“自然法”

    致使法律理论产生混乱不堪之局面的主要根源之一，就是所有反对法律实证主义的理论都一概被贴上了“自然法”（natural

    law）这个极具误导性的标签，进而被捆绑在这个称号之下；实际上，在这些理论当中，一些理论除了都反对法律实证主义这一点以外，彼此之间毫无共同之处可言。就目前的情况看，坚持这种错误二分法的论者，主要是一些实证主义者，因为他们所持的建构论的认识进路只能使他们信奉这样一种非此即彼的观点，即法律要么是人之设计的产物，要么就是一种超人智慧所设计的产物。①但是，一如我们所见，“自然的”（natural）这个术语在早些时候主要是被用来意指这样一种观点的，即法律并不是任何理性设计的产物，而是进化和自然选择过程的产物，或者说，法律乃是一种未意图的产物（unintended

    product），我们可以经由学习而理解它的功能，但是它现在所具有的意义却有可能与它的初创者的意图完全不同。

    ①除了由人的心智去发明规则的观念和由一个超人的智者去创造规则的观念以外，哲学实证主义者不可能想到第三种可能性；这个观点在孔德的一句话中表现得非常清楚。参见他的Systéme

    de la Politique Positive (Paris，1854)，vol. I，p. 356：“实证道德对启示性道德必定具有优越性。”

    当我们发现凯尔森在“On the Pure Theory of

    Law”(Israel Law Review，I，

    1966，p.2，note)一文中做如下断言时，他所表述的乃是与孔德相同的观念；凯尔森断言说，“自然法是——归根结底是——神法，这是因为如果有人设想自然创造法律，那么自然就必定有一种意志，而且这种意志也只能是上帝的意志——上帝在他创造的自然中显现这种意志”。凯尔森在这里提及的一篇论文甚至更为明确地表明了这个观念，该论文即“Die

    Grundlage der Naturrechtslehre”，Osterreichische Zeitschrift

    füroffentliches Recht，Ⅻ，1963。

    因此，我们在本书中所坚持的观点，也可能被法律实证主义者视作是一种自然法的理论。需要强调指出的是，尽管由此一立场而提出的那种解释在过去一直被它的某些捍卫者称作是一种“自然的”解释，然而考虑到“自然的”一术语在当下的用法中所隐含的极大的误导性，所以我们打算避免使用这个术语。的确，即便是在今天，论者们也是在诸种颇为不同的意义上使用“自然的”（natural）和“自然”（nature）这两个术语的，而这正是我们在科学讨论中力主避免使用它们的又一个原因。当我们用“自然”或“自然的”这两个术语来描述外部世界或物质世界的永恒秩序并用这种秩序与那种超自然的（supernatural）东西或人为的（artificial）东西加以对照的时候，我们所意指的东西，显然不同于我们在用这两个术语来指称某种属于客体之自然属性一部分的东西时所意指的那种东西。①在前一种意义上，文化现象显然不是一种自然的现象，但是在后一种意义上，一种特定的文化现象却显然是某些文化结构之自然属性的一部分，或者是这些文化结构不可分割的一个组成部分。

    ①参见David Hume,

    Treatise Part II, sec, II，Works II, p. 258;

    在创新是明显且绝对必要的时候，这种创新也许可以像从初始原理中直接推出的任何东西一样，被恰当地认为是自然的，亦即是没有受到思考或反思这种干预的。尽管正义的规则是人为的，但它们却不是专断的。把正义的规则称之为自然法也不是一种不恰当的表述，只要我们认为“自然的”乃是任何物种都共有的东西，甚或只要我们用“自然的”这个术语指称那种与物种不可分割的东西。

    另请参见K. R. Popper, The Open

    Society and its Enemies (4th ed. , Princeton, 1963), I.

    pp. 60以次，尤其是第64页：“几乎所有的误解实际上都源出于一种根本性的错误认识，即认为‘约定’就隐含着‘任意无据’【原译:亦即那种相信‘习俗’意味着‘专断’的观念。”】

    当然，我们没有任何理由把正当行为规则说成是这样一种自然的规则：第一，正当行为规则乃是一种外在且恒久的物理秩序中的一部分；第二，它们还是那种永久植根于不可变更之人性中的东西；第三，甚或人之心智的型构也是一成不变的，所以人们必定会采纳那些特定的行为规则。尽管如此，我们仍不能由此得出结论认为，那些实际上指导着人们行动的行为规则就必定是人之刻意选择的产物；同理，我们也不能得出结