“纯粹法律理论”

    显而易见，法律实证主义的上述核心论点中还隐含有这样一个主张，即创建法院的立法者不仅会向这些法院指示确认法律的方式，而且还会创制这种法律的内容；更为重要的是，立法者还可以完全随心所欲地创制法律的内容。在法律实证主义发展的最高阶段，亦即在汉斯·凯尔森所提出的“纯粹法律理论”或“纯粹法学”（pure

    theory of

    law）中，由于他在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语，所以法律实证主义的上述主张在他的理论当中也好像变得颇有些道理了；特别需要指出的是，纯粹法学派的追随者对这些术语所具有的这种特殊意义已经习以为常了，所以他们根本就不可能再意识到这种用法中所存在的种种误导性了。

    首先，同时也是最为重要的，为了强化“法律”（law）与“规则”（rule）之间的关系，凯尔森先用“规范”（norm）一术语来取代“规则”；尔后，他竟篡改语意，①用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”（individual

    norms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought－statement）。其次，凯尔森所使用的“秩序”（order）一术语，并不是指称一种事实**态（a

    factual state of affairs），而是指称那些规定了一种特定安排的“规范”，②据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来③。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把“存在”（existence）一术语当做“有效性”（validity）的同义词来使用（亦就是说“规范的存在”

    与“规范的有效” 同义），而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”（basic

    norm）中推导出来的东西。④第四，也是最后一个例子，凯尔森用“创制”（creating）、“确立”（setting）或“设定”（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有“由人之行为构成的”东西，⑤据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是“规定出来的规范，也就是实在的规范（positive

    norms）”。⑥

    ①E. Bodenheimer,

    Jurisprudence (Harvard, 1962), p. 169, 他颇具理由 地把这种滥用术语的做法称之为一种语词的矛盾。

    ②当然，这种用法长期以来一直是法律的用法，而且经由韦伯的使用而使之在社会科学家中也得到了广泛的使用，他对“法律秩序与经济秩序”(该文刊于Max

    Weber of Law in Economy and Society, ed. Max Rheinstein (Harvard, 1954),

    ch. I, sect. 5；又参见ch. II. sec.

    I)间关系所做的极有影响力的讨论，对本书论旨来说，乃是完全没有用处的，而毋宁是一种广泛传播的概念混淆的典型。对于韦伯来说，order完全是某种“有效的”或“有约束力的”东西，是有待实施或包含在一个法律准则中的东西。换言之，order对他来说，只是作为组织而存在的，因此，在他的视域中，也就根本不存在什么自生自发的order之存在的问题了。与大多数实证主义者或唯社会论者一样，他在这个方面也是按照拟人化的思维方式进行思考的，而且也只知道作为taxis的order而不知道作为kesmos的order，因此，他把自己有可能探及一门有关社会的科学的真正理论问题的通道给堵上了。

    ③请参见Kelsen, 1945,

    p. 3:“法律乃是人之行为的一种order, 而 `order'则是一个规则体系”；另见该书第98页：“一种order,

    就是一种规范体系。正是这种order——或者与此相同的东西，亦即是这种组织——……”；1960,

    p. 32：“`Ordnung'意指一种法律体系，而这个体系又是因每一项法律都具有自己的效力而构成的”；又见Demokratie und

    Sozialisnms (Vienna, 1967), p. 100, note：“So wie, ja die Jurisprudenz

    nicht sanderes ist als eine Ordnungslehre. ”

    至少在一篇论文中，凯尔森对—种“自然的”秩序做出了颇为充分且相当有道理的描述，但是显见不争的是，他确信经由这种描述他已经证明了这种自然秩序所具有的形而上的且非事实的特性。在一篇有关``Die

    Idee des Naturrechts''(1928)，重印于他的it Aufsatze zur Ideologiekritik, ed. K.

    Topitsch (Neuwied, 1964, p. 75)的论文中，他写道：

    “自然”秩序所意指的乃是一种并非以人之意愿为基础的秩序(而且这种人的意愿也往往是不完美的)，或者说这种秩序不是人的“意志”创造出来的，相反它是自然发展起来的，是从某种客观事实中发展起来的，也就是说，它是从独立于人之主观意愿而存在的客观事实中发展起来的(但是人类对这种客观事实是可以把握和认识的)；这种秩序产生于人类可以再创造的基本原则，但却不是从人类思维本身的基本原则中产生的。这些客观的事实和基本原则就是“自然”，或者以宗教的拟人化的说法就是“上帝”。

    如果“秩序”在这里被解释成一种事实性的行动秩序，“客观的”则被解释为独立于任何个人意志的给定之物，而“不是人的‘意志’创造出来的”又被解释为不是人之行动而是人之设计的结果，那么，我们在上面征引的凯尔森的这段文字(除了最后一句以外)不仅成了一种从经验上来说

    有意义的陈述，而且也成了对自生自发社会秩序所作的一种实际上真实的陈述。

    ④Kelsen, 1945,

    p. 40：“一条法律规范的存在.

    就是它的有效性之所在。”参见该书第30、155、170页，以及他的1957年：的著作的第267页：“如果我们说一项规范‘存在’，那么我们实际上是说一项规范有效。”此外，他还在1960年出版的著作中(第9页)指出：“我们用‘有效’来表示法律的具体存在。”

    ⑤Kelsen, 1945, pp.

    115-22.

    ⑥Kelsen, 1960,

    p. 9：“通过人之行为而确定的习惯，经由这些习惯而形成的规定又通过人之行为变成的法律，由此而通过立法形成的主观意义上的法规，就是实在的法规。”

    我在下面这样一些句子中，把一些字词标成了黑体字；但是我发现，我们很难相信这些字词在指称赋予一项规则的有效性或确定—项规则的内容的方面得到了一以贯之的使用：1945,

    p. 113：“一条规范因它是根据一项明确的规则创制出来的这个事实并且也仅仅因这个事实而成了一项有效的法律规范”；另见该书第392页：实在法的规则“源出于人之权力机构的专断意志”；1957,

    p.

    138：“实在法……是由人创造出来的”；该书第25页：“只有当一条规范以某种方式存在的时候，它才会属于某个特定的法律秩序”；该书第251页：“习惯法——亦即经由一种具体的方法创造出来的法律”；该书第289页：“被称为‘法律’的社会秩序，力图促成一定的行为，亦即促成在立法者看来是可欲的行为”；上述这些黑体字所指称的显然是对法律的内容的确定；“On

    the Pure Theory of Law” Israel Law Review, Ⅰ, 1966,

    p. 2：“为了成为‘实在的’法律规范，一条法律规范……就必须被‘创制出来’，这就是说，它必须被表述出来，被确立起来——或者以一种形象化的说法来表述——被一个人的行为‘创造出来”’；另见Aufsatze

    zur Ideolo giekritik, ed. E. Topitsch(Neuwied, 1965), p.

    85：“它们是实在意义上的权利规范……因为这些法律规范是以特定的方式制定出来并适用于特定的人。”我承认，我自己完全被下面这句话的意思搞糊涂了，这句话可见之于Kant

    Festschrft der Iaternationalen Vereinigung für Rechts - und

    Wirtschaftsphilosophie (Berlin, 1924), p. 220：“Auch das sogenannte

    Gewohnheitsrecht wird gesetzt, ist 'positiv', ist Produkt einer

    Rechtserzeugung, Rechtsschopfung, wenn auch keiner Rechtssatzung.”如果逐字翻译这句话，那么它的意思说的是，尽管习惯法是“制定的”，但它却不是制定法律的产物。

    如果我们把前述最后两种（亦即上述第三和第四种）用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种双重的含混性（a double

    ambiguity）。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的，抑或该项规则的内容乃是“人之行动的结果而非人之设计的结果”（亦即“自然的”结果；当然，“自然的”一术语在这里所采用的乃是它在过去的一种含义）。

    声称“纯粹法律理论”是一门“规范科学”（normative

    science），实在是一种不伦不类的说法；然而，对这种说法进行追究或者对“规范科学”一术语进行探究，则会超出本书所设定的讨论范围。①众所周知，“纯粹法律理论”并不是一门有关事实的经验科学（empirical

    science of

    fact），而至多也只能被认为是这样一种科学，亦即在逻辑或数学被认为是科学的那种意义上的科学。“纯粹法律理论”所阐述的，实际上只是它的“法律”定义所产生的一系列后果。“纯粹法律理论”从它的“法律”定义中得出了如下的主张：第一，一项规范的“存在”等于该项规范的“有效”；第二，这种有效性取决于该项规范能否以逻辑的方式从一项假设的“基本规范”中推导出来——尽管该项“基本规范”所归属的整个规范体系的“功效”（efficacy）这个事实性要素，也是以一种从未得到人们满意的解释方式而硬被纳入其理论之中的。对法律概念所做的这样一种定义，被认定是惟一可能的和重要的定义；此外，通过把它的“法律”定义所产生的那些后果称之为“认知”（cognition），“纯粹法律理论”竟声称自己有资格否定任何使用一种较为狭义的或与其有着不同意义的“法律”术语的陈述，或者声称自己有资格认定这些陈述毫无意义。这个观点尤可见之于“纯粹法律理论”所提出的这样一个骇人听闻的主张：人们根本就无力对法治（或法律下的政府或“法治国”）处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此，每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。②

    ①这样一种考察表明，凯尔森有关“寻求发现法律自身的本质”

    (1957,

    p. 226)的“科学”观，完全是以卡尔·波普尔所说的“方法论上的本质主义”为基础的，而所谓“方法论上的本质主义”乃是意指“这样一种理论，它认为科学的目的就在于揭示本质并通过定义的方式来描述这些本质”

    (K. Popper, The Open Society and its Enemies, newed. Princeton, 1963,

    Vol. 1,

    p. 32)。立基于这种“科学”观，凯尔森不仅把那些纯粹由一个定义中引发出来的后果都称之为“认知”，而且认为他的法律定义乃是惟一正当的法律定义，甚至还认为自己有资格把所有在与其定义不同且较为狭窄的意义上使用“法律”一术语的陈述都视作是错误的(或没有意义的)陈述。因此我们可以说，“纯粹法律理论”乃是诸种伪科学中的一种，而这些伪科学之所以被认为是无可辩驳的，实是因为它们的所有陈述从定义上讲都是真实的，但是值得我们注意的是，所有这类陈述根本没有告诉我们任何有关事实的东西。据此，凯尔森也没有权利(一如他经常所做的那样)把那些在与其不同的意义上使用法律一术语的陈述都说成是错误的或没有意义的陈述。

    ②在凯尔森的整个思想中，他强调次数最多的断言之一就是：每个国家都是一个法治国(Rechtsstaat)，或者说，法治必定会在每个国家都得到兴盛；读者可以参见他的

    Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Tübingen, 1911), p. 249, Der

    soziologische und der juristische Staasbegriff (Tüibingen, 1922),

    p. 190；1935, p. 486；1960, p. 314.

    众所周知，从一个定义中得出的结论，永远不可能告知我们任何有关人们可以在事实世界中观察到的特定客体的任何真实情况。毋庸置疑，那种认为“法律”这个术语只能在那个特定的意义上加以使用而且不同种类的法律之间所存在的差异乃是与一门法律“科学”无关的主张，实是为了达到这样一个明确的目的，即推翻或贬损那个关于强制只有在被用来实施平等适用于所有公民的普遍的正当行为规则的时候才是合法的观念。这个观念长期以来一直指导着立法和法院的审判工作，而且也正是在这个观念的影响下，自由社会的自生自发秩序才得到了发展。法律实证主义的目的，就是要使那种用强制来为特定目的或任何特殊利益服务的做法变得与那种用强制来维续自生自发秩序之基础的做法一样合法。

    事实上，法律实证主义在确定何为法律方面所做的讨论，对我们毫无助益；就此而言，我们可以在有关何为法律这个问题对处理具体案件关系重大的那些场合中（亦即在法官必须确定究竟应当把什么规则适用于某个特定案件的那些场合中），极为明确地认识到这一点。无论何时，只要立法者没有制定那种告知法官如何行事的具体规定（而且一般来讲，法官只是被告知要公正行事！），那么，所谓立法者经由授权而赋予法官的判决以“法律效力”（the

    force of

    law）的事实，就没有告知法官什么样的法律是他应当予以实施的。一如我们所知，法官所受的约束，不仅是某些被立法者明确视作有效的特定规则，而且还包括一个规则系统的内在要求；当然，这个规则系统作为一个整体，并不是某个人刻意设计的产物，而且这个系统中的某些部分甚至还从未得到过明确的阐释；此外，尽管这个规则系统趋向于成为内部协调一致的系统，但是事实上却从来没有达到过这个目标。显而易见，社会生活中确实存在着这样一种规则系统：尽管它的存在不仅独立于立法者的意志，甚至还独立于立法者的知识，但是它却得到了人们的普遍遵守，而且立法者也常常让法官去发现或适用这些规则。这就是下述主张完全合乎法理的要害之所在：该主张认为，法官可以受一种未阐明的法律的约束；由于这种未阐明的法律的具体内容既不是立法者也不是法官本人所决定的，所以这种法律的存在完全独立于立法者和法官，而且法官在试图发现这种法律的时候也并不总是能够成功的，因为它只是隐含在整个规则系统以及该系统与事实性行动秩序的关系之中，而并没有得到明确的规定。同样显见不争的是，法官也会做出错误的判决；尽管这项错误的判决会成为有效（获得“法律效力”）的判决，但是从实质意义上讲，这项判决仍是与法律相悻离的。显而易见，在一项司法判决已然获得“法律效力”但同时又“与法律相悻离”的情形中，法律这个术语乃是在两种必须加以明确界分的不同意义上加以使用的；但是，当人们把法官所确立的“单个规范”视作是与他所违反的规则同类的东西的时候，法律所具有的两种意义便被混淆了。对于法官来说，某项特定的规则是否有效的问题，是不能用逻辑推理的方式从赋予他以实施该项规则的权力的行为中推导出正确答案的，而只能够通过援引或诉诸那个实际上独立于他的意志也独立于立法者意志的规则系统的内在意蕴来解答。

    凯尔森及其追随者坚持用“创制”（creating）这样的术语来描述那个把有效性赋予规则和命令乃至赋予整个规则系统的过程。这里所说的“整个规则系统”的存在，乃是在该术语的一般意义上所言的，亦即它们是已知的且得到遵循的规则；当然，这个规则系统还可能早在立法者出现之前就已经存在了，也可能是独立于立法者而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。凯尔森及其追随者的这种做法，导使他们不断地提出一些从他们理论的前提中无法得出的断言。事实上，立法者为之赋予有效性的那个规则系统，从内容的角度来看，有可能并不是立法者设计的产物，而且还可能是独立于立法者的意志而存在的；再者，立法者也不会打算（或者也不会认为自己有能力）用一个全新的规则系统来取代这个业已得到公认的现行规则系统，而只会把某些业已确立的规则视作理所当然的东西接受下来。上述事实造成了一个极为重要的后果，因为它意味着，在立法者想要重述法律的许多场合中，他不能够想制定什么规则就制定什么规则，而必须受到对他来说是给定的那部分规则所提出的要求的约束。换言之，正是人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，决定着实施哪一项特定的规则是合理的或决定着哪项规则是应当得到实施的。尽管上述两套规则有可能在部分上是相同的，但是第一套规则却含括了一些因得到人们普遍遵守而无须强制实施的规则，而第二套规则则含括有一些不会为人们自愿遵守的规则；需要强调指出的是，人们对第二套规则中那些他们并不自愿遵循的规则的遵循乃是极为重要的，其原因乃与人们遵守第一套规则的理由相同，因此，那些遵守第一套规则的人有充分的理由要求第二套规则也得到遵守。

    当然，在这样的规则被赋予有效性之前，从法律实证主义者的定义来看，它们还不是“规范”或法律，而且也不是作为法律规范而“存在”的。正是通过这个骗人的把戏，法律实证主义者证明了这些规范是经由立法者的专断意志“创制”出来的。显而易见，这个断言在这里已经被置换成了一个同义反复的论说，而这种论说根据其所采纳的定义则是无法反驳的；当然，读者在阅读这一断言时如果不保有警省，