法律实证主义的意识形态
由于在“法律实证主义”一术语的确切含义方面存在着某种不确定性，而当下的一些论者又在好几种不同的意义上使用该术语，①所以我认为，把探讨“实在法”（positive
law）这个术语的原初含义作为检讨这一学说的出发点，将是极有助益的。一如我们所见，“实在法”一术语中隐含有这样的意思，即只有刻意创制的法律才是真正的法律；正是“实在法”这个术语中所存有的这种含义为法律实证主义提供了基本的内核，因为法律实证主义的所有其他主张都是以这个基本内核为基础的。
①参见H. L. A. Hart,
上引书, p. 253。
正如我们在上文所指出的那样，①“实在的”（positive）这个术语在法律领域中的使用，乃是因拉丁语positus（即“set
down”）或positivus的术语对希腊语thesei一术语的翻译所致；thesei所意指的乃是那种由人之意志刻意创造出来的东西，并与那种不是依此方式发明出来的、而是自然（physei）生成的东西构成了对照。在现代法律实证主义历史的源头，亦即在托马斯·霍布斯（Thomas
Hobbes）所说的“non veritas sed auctoritas facit legem”②以及他为法律所下的定义（即法律乃是“拥有立法权的人所发布的命令”③）那里，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由人之意志刻意创制的产物的观点。当然，此一方面最直白的论述则是由杰里米·边沁（Jeremy
Bentham）在其论著中给出的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律[real
ally existing law，legislation-madelaw］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statute
law）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律。拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（
really existing，imaginary, fictious, spurious, judge-made
law）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（common law）和不成文法（unwritten
law）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”④正是从边沁的观点中，约翰·奥斯汀（John
Austin）推演出了他的法律观；奥斯汀指出，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent
being）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”⑤法律实证主义的这个核心观点，构成了它在现代登峰造极的表现形式的基础，而这种现代表现形式就是汉斯·凯尔森（Hans
Kelsen）所提出的法律实证主义理论；凯尔森的理论主张，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性。”⑥
①参见本书第一卷, p. 20。
②Thomas Hobbes,
Leviathan, ch. 26, Latin ed. (London, 1651), p. 143.
③Thomas Hobbes,
Dialogue of the Common Laws (1681), 载于Works, vol. Ⅵ, p. 26.
④Jeremy Bentham,
Constitutional Code (1827), 载于Works, vol. Ⅸ, p. 8并参见The
Theory of Legislation, ed. C. K. Ogden(London, 1931),
p. 8：“法律一词的初始含义，以及法律这个词的通常含义，都意指……一个立法者的支配性意志。”
⑤John Austin,
Lecture on Jurisprudence, 4th ed. (London, 1879, Vol. I, pp. 88 and 555.
亦请参见I. C. , p. 773：“政治下属的权利与义务，以及公民个人的权利与义务，都是同一个创造者即主权国家的创造物”；另请参见 The
Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart(London, 1954),
p. 124：“严格说来，能够以此方式被确当地称之为法律的东西，都是实在法。这是因为它是由它的单个或集体创造者确定或制定的，或者说它是因它的单个或集体创造者的职位或机构而存在的。”
⑥Hans Kelsen,
What is Justice?(Califomia, 1967), p. 20. 由于我们将在下文中频繁地论及Kelsen的著作，所以我们在下文注释中只用出版年代来代表，即：
1935, “The Pure Theory of Law”,
Law Quarterly Review, 51.
1945, General Theory of Law and State (Harvard).
1957, What is Justice?(California).
1960, Reine Rechtslehre, 2nd ed. (Vienna).
法律实证主义的这种观点意在宣称，所有法律规则的内容始终都是由意志行为刻意制定出来的；实际上，这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达，而且这种观点本身也是与事实完全不相符合的。在我们看来，在立法者“决定”何者应为法律的主张当中存在着一个根本的含混之处，而这个含混之处则有助于法律实证主义者刻意规避某些结论，因为这些结论会十分明确地凸显出法律实证主义基本假设的拟制性质。①有关立法者决定何者应为法律的主张，可能只意味着立法者指示实施法律的机构必须如何行事以发现何者是法律。在一个成熟的法律制度中，亦即在只有一个组织能够享有实施法律之垄断权的制度中，该组织的领导（也就是今天的立法者）必须以明确的方式对他所建立起来的组织机构发布这类指示。但是，这却未必意味着法律的内容是由立法者决定的，甚至也不意味着立法者需要知道何为法律的内容。立法者可以指示法院继续适用某项普通法，尽管他对那项普通法的具体内容知之甚少。立法者可以指示法院实施习惯法规则、本地法（native
law），或者要求法院遵循诚信原则或衡平原则（good faith or
equity）——但是值得我们注意的是，在所有上述事例中，应予实施的那项法律的内容，肯定不是该立法者创制出来的。那种断言在上述事例中法律表示了立法者意志的观点，无疑是对语词的滥用。如果立法者只是告诉法院如何行事以发现法律为何者，那么这种做法本身根本就没有告诉我们该项法律的内容是如何决定的。然而，法律实证主义者却似乎相信，当他们证实“立法者告诉法院如何行事以发现法律”这一点在所有成熟的法律制度中为真的时候，他们也就证明了正是立法者的意志决定了法律的内容。我们可以说，几乎所有的法律实证主义教条，都源出于此一结论。
①凯尔森本人也不断地强调指出，“一个人不可能‘欲求’(will)自己所不知道的某种东西”(1949,
p. 34, similarly l957, p. 273),
但是后来他还是(就像我们看到的那样)想方设法规避这种事实会给那种粗糙的实证主义造成的困难，而他使用的方法就是把立法者的“意志”限定在为一项规则赋予有效性的方面，这样，那个已经把某种东西塞进一条“规范”里面去的立法者也就不必知道他所“制定的”的法律的内容了。
采取这种方式以规避真实问题的第一个作者，显然是Thomas Hobbes， 请参见Leviathan, ch. XXW：“立法者之所以是立法者，乃是因为他拥有这样一种权力，即他的权力能够使法律继续成为法律，而不是使法律最初被制定出来。”
显见不争的是，就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误的。当然，私法史学家，尤其是普通法史学家，已然无数次地指出了这一点。①然而值得我们注意的是，法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织