以确立的基础之一便是对客观正义的信奉。值得指出的是，法律实证主义（legal

    positivism）确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的，但是它却由此得出了一个错误的结论，即任何一种客观的正义标准也是不可能存在的。实际上，法律实证主义在很大程度上就是一些法律论者对不可能发现任何客观正义标准这件事情深感绝望的一个产物产。①正是从这种表面上不可能发现任何客观正义标准的前提出发，法律实证主义才得出结论认为，所有有关正义的问题，都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了。②

    ①例如，读者可以参见下文注释[69]中征引的C.

    Radbruch的文字。

    ②对这个发展过程的全面阐释，请参见John

    H. Hallowell, The Decline of Liberalism as an Ideology with Particular

    Reference to German Politico—Legal Tbought (California, 1943), 尤其是pp.

    77和111以次。Hallowell明确地指出了这个发展的进程：19世纪晚期，德国自由主义法律理论家中的领袖人物经由接受法律实证主义而使他们自己失去了抵制法律实证主义者用纯粹“形式的”法治国(Rechtsstaat)替代“实质的”法治国的任何可能性，与此同时他们还因与这种从根本上与自由主义不相容合的法律实证主义之间存在着种种瓜葛而使自由主义的信誉受到了损失。法律实证主义认为所有的法律都是立法者刻意创造的产物，而且还认为立法者只应当关注一项立法法案的合宪性而不应当关注他们制定的规则的特性。这个事实还可以在

    Carl Schmitt的早期著作中得到确认，尤请参见他的 Die geistesgeschichtliche Lage des

    deutschen Parlamentarismus (2nd ed. , Munich, 1926)p. 26：

    Konstitutionelles und

    absolutistisches Denkenhaben also an dem Gesetzesberriff ihren Prufstein,

    abetr naturlich an dem, was man in Deutschland seit Laband Gesetz im

    formellen Sinn nennt und wonach alles, was unter der Mitwirkung der

    Volksvertretung zustandekommt, Gesetz heisst, sondern an einem nach

    logischen Merkmalen bestimmten Satz. Das entscheidende Merkmal bleibt immer,

    Ob das Geselz ein genereller, rationaler Satz ist, oder Massnahme, konkrete

    Einzelverfugung, Befehl.

    然而需要强调的是，法律实证主义的上述结论，只能从有关客观的正义标准必定是实证性的标准这样一个明确但却错误的假设出发方能达致；而这些所谓的实证性标准，在法律实证主义者那里，也就是人们可以用合乎逻辑的方式从中推导出整个正当行为规则系统的前提。但是，如果我们并不坚持要求正义的标准必须能够使我们建构起整个全新的正当行为规则系统，而只是要求做到不断地把那种检测不正义者的否定性标准适用于一个继受下来的规则系统（该系统中的大部分规则都是人们普遍接受的规则）中的部分规则并对它们进行检测，那么我们便可以接受实证主义有关根本不存在实证性正义标准的观点；但是，我们仍然要指出：首先，正当行为规则的进一步发展，并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题；其次，解决悬而未决的正义问题的方案，乃是逐渐被发现的，而不是以专断的方式被规定下来的。因此，不存在实证性正义标准的事实，并不能使人们把毫无约束的意志视作惟一的替代方案。这意味着，在推进现行规则系统发展的过程中，我们仍必须受到正义的约束，亦即我们必须采取一种特定的方式来发展规则系统；而且我们还必须以某种特定的方式来修改某些特定的规则以清除不正义者。

    法律实证主义已经成了摧毁古典自由主义的一种主要力量，因为古典自由主义预设了一种独特的正义观念，它与那些实现特定结果的权宜之策不涉。因此，像威廉·詹姆斯（William

    James）①、约翰·杜威

    （John Dewey）②或维尔弗雷多·帕累托（Vilfredo

    Pareto）③这样一些论者所主张的其他形式的建构论实用主义（constructivists

    pragmatism）一样，法律实证主义也是一种根深蒂固的反自由主义的思潮（当然，这里所讲的“自由主义”乃是指该术语的原初含义），甚至还构成了在上一个世代盗用“自由主义”之名而出现的伪自由主义（pseudo－liberalism的基础。

    ①William James,

    Pragmatism (new impr. , New York, 1940)p. 222：“简而言之，‘真实的’ (the

    true)只是我们思考过程中的权宜说法，就像‘正确的’(the right)只是我们行事过程中的权宜说法一样。”

    ②John Dewey and

    James Tuft, Ethics (New York, 1908 and later)；John Dewey, Human

    Nature and Conduct (New York, 1922 and later)；and Liberalism and

    Social Action (New York, 1963 edn).

    ③Vilfredo Pareto,

    The Mind and Society (London and New York, 1935), para.

    1210：“当一个人说：‘那件事是不正义的’；他的意思是说，那件事伤害了他的情感，因为他的情感乃根植于他业已习惯了的社会均衡状态之中。”