埃弗罗斯(Ephorus)对克里特
(Crete)宪法所做的描述, 也许充分道出 了该宪法所含有的最为重要的规定。他指出, 该立法者似乎当然地认为, 自由是一 个国家所具有的最高的善,
而且也只是基 于这个理由, 他才规定财产明确地归那些 拥有它的人所有；相反, 在奴隶制的条件下, 一切都归统治者所有, 而被统治者则 一无所有。
——斯特拉伯①
①graohy,
10, 4, 16, in the Loeb edition by H. L Jones, vol. 5, p. 145. 尽管Strabo生活在我们这个纪元的初始阶段,
但是他所征引的Ephorus of Kyme所生活的年代却大约是公元前400-前300年, 而且他的著作也只有一些残篇被保存了下来。
法官的职责
现在,
我们必须努力对那些源出于法官裁决纠纷之过程且一直是立法者竭力效仿的模式的正当行为规则的独特属性做出更为详尽的阐释。有论者业已指出,
个人自由的理想似乎主要是在法官造的法律(judge-made law)居支配地位的民族中得到了相当程度的实现, 至少在很长的一段时间内是如此。我们认为,
这可以归因于这样一种情势, 即法官造的法律必然拥有着立法者的律令未必拥有的某些特定属性, 而且也只有当立法者以法官造的法律为其效仿的模式的时候,
他所发布的律令才可能拥有这些属性。在本章的讨论中, 我们拟对那种被政治理论家们一直视为是惟一的法律所具有的独特属性进行探究；所谓惟一的法律,
也就是法律人的法律(lawyer's law), 古希腊人的nomos和古罗马人的ius①(这在欧洲的其他语言中则被称之为droit,
Recht, 或diritto, 而与loi, Gesetz②或legge相区别)；与这种惟一的法律构成对照的,
则是我们将在下一章中所要讨论的那些构成立法机构核心关注点的政府组织规则。
①就此而言,
读者可以参见公元4世纪的语法学家Servius的论述 (转引自P. Stein, Regulae Iuris, Edinburgh,
1966, p. 109)：“ius generale est, sed lex est species, ius ad non scriptum
pertinet, 1eges ad ius scriptum”. 曾有论者根据某种理由(by Alvaro d'Ors, De la
Guerra, dela Paz, Madrid, 1954, p. 160, 转引自Carl Schmitt.
Verfassungsrechtliche Aufsatze, Berlin, 1958, p. 427)而指出, 西塞罗用lex而没有用ius来翻译希腊词nomos,
是一个大不幸。有关西塞罗使用lex一词的情况, 尤可参见De legibus, Ⅱ, vvi, Loeb edition
by C. W. Keyes(London, 1929), pp. 384-6：“Est lex iustorum iniustorumque
distinctio...nec vero iam aliam esse ullam legem puto non modo habendam, sed
ne appellandum quidem.”
②参见H. Triepel在其所著Festgabe
der Berliner juristischen Fakultat für W. Kahl(Tübingen, 1923)一书中(p.
93)常被征引的一句话：“上帝不是法律(Gesetz), 上帝只是正义(Recht), 而正义是在法律之上的”。
只要我们牢记法官的职责乃在于对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正,
而这种秩序并不是任何人创造的, 也不是以那些被告知必须做什么的个人为基础的, 那么, 法官不得不适用巨必须努力阐明并加以改进的那些规则所具有的独特属性,
就会得到最好的理解。在大多数情况下, 当有争议的行动发生的时候,
任何权力机构都不可能知道相关个人做了什么事情或者他们为什么这样行事。正是在这个意义上讲, 法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现,
这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的, 而在这个过程中, 个人之所以能够成功地实现他们各自的计划,
乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。
为了理解上述洞见所具有的深远意义,
我们有必要使自己从这样一种错误观念中彻底解放出来, 即先有社会, 尔后社会为自己立法。①这个错误的观念乃是建构论唯理主义的基点；而正是这种发端于笛卡尔和霍布斯、后经卢梭及边沁、直至当代法律实证主义的建构论唯理主义,
始终使论者们无法洞见到法律与政府之间的真实关系。我们认为, 只是由于个人遵循某些共同的规则,
一群人才能够在那些被我们称之为社会的有序的关系中生活在一起。因此, 如果我们把法律源出于权力这个似是而非且为人们广泛持有的观念颠倒过来,
进而认为所有的权力都源出于法律——这当然不是在法律指定权力的意义上而言的,
而是在权力因(也只有当)它实施了一种被认为独立于它而存在并以人们就公正问题广泛持有的意见为基础的法律而征得人们的服从的意义上所讲的——那么我们就很可能会更趋近真实的情况。据此我们可以说,
并不是所有的法律都