从习俗和先例中产生的法律所具有的独特属性

    对法律进化过程的理解达致了一个极为重要的洞见,

    即从此一进化过程中生成的规则必定会拥有某些为统治者所发明或设计的法律可能会拥有但却未必会拥有的属性,

    而且只有当这些法律的制定所仿效的是那些从阐释先已存在的惯例的过程中所形成的规则的时候, 它们才可能拥有这些属性。鉴于本章论题的局限,

    我们只能在下一章的文字中详尽描述那种以进化方式形成的法律所特有的全部特征,

    并且指出这种法律已为政治哲学家长期以来所认为的那种严格意义上的法律提供了评断标准；而这些严格意义上的法律, 其含义已隐含于诸如“法治”

    或“法律主宰”(reign of law)、“法律下的政府”或“权力分立”这样的表述之中。在这里, 我们只想强调这种内部规则所特有的一个属性,

    而对于它所具有的其他属性, 我们只做一些极为简要的论述, 以为后面的讨论做些铺垫。由那些支配个人行为(即涉及他人的行为)的目的独立的规则所构成的法律,

    不仅旨在适用于无数的未来事例, 而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a protected domain)的界定而使一种行动秩序得以型构自身,

    其间, 个人能够制定出可行的计划。这些规则通常被称之为抽象的行为规则；当然, 抽象行为规则这个定义是不充分的, 然而为了讨论的便利,

    我们先暂时使用一下这个定义。当然, 我们借用这个定义, 主要是想阐明一个关键的要点,

    即这些像普通法一样生成于司法过程的法律必定是抽象的——这当然是在那种由统治者的命令所创造的法律未必是抽象的意义上所讲的。

    这种认为以先例为基础的法律要比成文规则所表达的法律更抽象的论点,

    由于与人们广泛持有的一个观点(欧洲大陆法律人要比盎格鲁-撒克逊法律人更广泛地接受了这个观点)相悖, 所以需要给出更为详尽的论证。关于这个论点的核心要义,

    在很大程度上讲, 最佳的阐释乃是由18世纪伟大的法官曼斯菲尔德勋爵在他的一段名言中做出的；他强调指出, 普通法“并不是由特定案例组成的,

    而是由一些一般性原则构成的, 当然, 这些原则从那些案例中得到了证明和解释。”①这段名言的意思是说,

    普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力, 即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。

    ①转引自W. S.

    Holdsworth, Some Lessons from Legal History(London, 1928), p. 18.

    普通法法官的主要关注点必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期,

    亦即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中,

    普通法法官所能够考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例(习俗或规则)以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者,

    这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期, 只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的,

    而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的。

    那些被认为在以往的诸多相似的情势中指导人们预期的规则,

    必定在下述两个意义上是抽象的：一是它们所指涉的乃是无数的相关情势, 二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果,

    它们都是可以适用的。在法官被要求对某个案件进行审判以前, 该纠纷的当事人已然实施了追求他们各自目的的行动,

    并且多半是在任何权力机构所不知道的情势中实施这些行动的；再者, 那些不仅指导着他们的行动、而其间的一方当事人又未能实