习俗的承认,

    且只允许它以法令的形式参与对权利和程序的调整。毫无疑问, 13世纪以后发生了重大的变革, 但是,

    这些变革却是以一种遮蔽它们作为立法变革这个真正本质的方式而实现的。”

    Jolliffe为这段文字所做的注解指出, Bracton认为只有legern

    in melius convertire才是许可的, 而legem mutare则是不许可的。相似的结论可见之于F.

    Fichtenau所撰写的Arenga, Spatantike und Mittelalter im Spiegel von Urkunden

    formeln(Grax and Cologne, 1957)一书之中, 他在该书中指出 (p. 178)：“Fruher war dem

    Herrscher allein das lege custodire aufgegeben gewesen. Recht und Gesetz

    standen ja uber ihm und das Neue musste stets im Alten seine Begnmdung

    finden”.

    ②FritzKem,

    Kingship and Law in the Middle Ages, trans. S. B. Chrimes(London, 1939),

    p. 151；G. Barraclough, Law Quarterly Review, lⅵ, 1940, p. 76,

    他在这里把Fritz Kern的这部著作描述为“两部出色的论著”之一, “其结论虽然可以再加以修正或做出限定, 但却可以肯定地说,

    它们是永远不会受到质疑的”。

    一旦发生了一个没有有效的法律可被援引的案件,法定者或判决者(doomsmen)就会带着这样一种信念去制定新的法律,即他们所制定的实是先行存在的善法——这种法律的确不是以明确的方式传至他们的,而只是以一种默会的方式存在着。因此,他们并没有创造法律,

    因为他们只是“发现”法律。法庭所做的任何一项特定判决,对于中世纪的人来说,无论如何都是与该社会的立法活动分不开的；然而在我们看来,这种判决只是从一项一般性的业已确立的法律规则那里做出的一个特定推论。无论是在法庭做出特定判决的情形中,还是在社会立法活动的情况中,人们只是发现了一种隐而不显但是已然存在的法律,而不是创造出了一种全新的法律。在中世纪,根本就不存在“首次适用一条法律规则”这种事情。法律是古已有之的；所谓新法律乃是一种语词矛盾,因为新法律要么是从古老的法律中以明确的或默示的方式推导出来的,要么就是与古老的法律相冲突的——就此而言,此时的新法律便是不合法的。那个基本观念一如既往、毫无改变：古老的法律是真正的法律,而真正的法律就是古老的法律。因此,从中世纪的观点来看,制定新法律是根本不可能的,而且所有的立法与法律改革也只是对那些蒙遭违反的善的古老的法律的恢复。

    自13世纪以降, 主要是在欧洲大陆,

    人们有关立法的认识经历了一个缓慢且渐进的发展过程, 而最终被确认为是一种统治者刻意且不受约束的意志的行为。这一思想发展的历史太长、也太繁复,

    因此我们不可能在这里对之详加讨论。对这个思想进程所做的详尽研究业已表明, 此一思想进程的展开与君主**政体(absolute

    monarchy)的兴起有着紧密的勾连, 因为正是在那个时候形成了种种在此后支配民主诉求的观念。①与此一思想发展进程同时展开的,

    则是人们在实践中不断地把这种制定新的正当行为规则的新型权力融入统治者一直行使的较为古老的权力——亦即他们组织和控制政府机器的权力——之中,

    直到把这两种权力融为一体, 变成一种难分难解的最终被称之为“立法”权的东西。

    ①尤请参见Sten Gagnèr,

    上引书。

    当时, 对这个思想发展进程的主要抵制力量, 来自于“自然法”(law of

    nature)的传统。一如我们所知, 西班牙晚期经院哲学家把“自然的”这个术语当做一个专门术语,

    用以描述那些绝非“发明出来的”或绝非刻意设计出来的而是在应对情势之需要的过程中演化出来的东西。但是需要指出的是, 即使是这个自然法传统,

    也因人们在17世纪时将“自然法”渐渐理解成“自然理性”之设计(design of “natural

    reason”)而失去了它原本具有的那种抵制力量。

    唯一一个成功守成了中世纪的传统并将现代的法律下的自由(liberty under

    the law)观念建立在中世纪所获致的诸“自由权项”(liberties)之上的国家乃是英国。英国之所以能够达致这项成就,

    在一定程度上是因为这样一个事实,

    即英国在当时没有全盘接受晚期罗马的法律以及与之相伴随的那种视法律为某个统治者之创造物的观念；但在更大的程度上则可能是因为另一个事实,

    即英国的普通法论者提出了一些极为重要的观念, 它们多少有些类似于自然法传统的观念, 但又没有用自然法学派所具有的那些极具误导性的术语予以表达。然而,

    “在16世纪和17世纪初期, 英国的政治结构与欧洲大陆国家的政治结构尚无根本的区别,

    只是那时的英国人似乎还没有肯定英国是否要像欧洲大陆国家那样发展成一个高度集权的君主**制度。”①阻止英国在此后像欧洲大陆国家那样发展的力量,

    就是那个根深蒂固的普通法传统, 因为英国人当时认为普通法并不是任何个人意志的产物,

    而毋宁是对一切权力(包括国王的权力)的一种限制——爱德华·科克就是为了捍卫这一传统而与詹姆士一世和弗朗西斯·培根展开斗争的,

    而马休·黑尔于17世纪末在反对托马斯·霍布斯的过程中所精彩重述的也正是这个传统。②

    ①我已找不到这段话的出处,

    但是我相信这段话出自F. W. Maltland的著作。亦请参见A. V. Dicey, Law of the Constitution,

    ninth edition (London, 1939), p. 370：

    “完全从法律角度看问题的法律家, 倾向于做出这样的论断,

    即在像Bacon和Wentworth这样的政治家作为一方与Coke或Eliot这样的政治家作为另一方之间争论的真正焦点是,

    像欧洲大陆那样的强势行政制度是否也应当在英国得到永久性地建立。”

    ②参见W. S.

    Holdsworth, A History of English Law, vol. 5(London, 1924), p. 439：

    “正是在Gke的论著中,

    这个观念(亦即普通法至上的观念)以及其他一些中世纪的观念获得了它们的现代形式；因而在很大程度上也是在他的论著的影响下,

    这些中世纪的观念变成了我们现代法律的一部分。即使它们对我们现代法律的某些部分的影响还没有完全尽如人意, 那么我们仍需要牢记的是,

    正是它们使英国人不再受一种允许使用拷打的刑事程序的折磨, 而且也是它们为英国和全世界维护了法治这一宪政原则。”

    因此, 令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由,

    并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样, 原本是立法机关与行政机关进行分权的产物, 而毋宁是这样一个事实的结果,

    即支配法院审判的法律乃是普通法, 亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律；对于普通法, 议会很少会加以干预,

    即使做出了干预, 其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。人们甚至可以这样认为, 权力分立制度之所以在英国得到确立,

    并不是因为仅有“立法机关”立法, 而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国,

    法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为“立法机关”的机构所具有的权力——的法院决定的。