历史

阐释或阐明惯例的过程(2/2)

道的东西做一种不充分的且只是部分的表达。

    ①哈耶克对“未阐明的规则”(unarticulated

    rules)与“阐明的规则”(articulated rules)所做的界分, 以及有关“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”的论说,

    依我个人对他的知识观的研究所见, 实乃源出于他的知识观中“知道如何”的默会知识优位于“知道那个” 的理论知识的观点并且是以此为基础的,

    更是经由把这一默会知识首位性的命题与他在1960年发表的《自由秩序原理》和1962年发表的更为重要的“规则, 认知和可知性”(Rules

    Perception and

    Intelligibility)这篇著名论文中开始创建的“无知观”结合起来而把探究的范围扩大到了诸如工作活动、文化传统、制度或社会行为规则等这样一些社会活动题域的。值得注意的是,

    尽管哈耶克明确主张“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”, 但是他并不因此而认为应当放弃立法, 因为“以此方式演化生成的法律具有某些可欲的特性的事实,

    并不能证明它将永远是善法甚或不能证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。所以这意味着我们并不能完全放弃立法”。——邓注

    把确立已久的惯例用文字逐步加以阐明的过程, 必定是一个缓慢且复杂的过程。①人们最初在用文字表达大多数人于实践中遵循的惯例的方面所做出的那些相当笨拙的尝试,

    一般来讲, 甚至在仅仅表达或详尽表达个人在决定其行动时切实考虑到的因素的方面都无法取得成功。因此, 这些未阐明的规则(the unarticulated

    rules)总是要比文字程式所能成功表达的东西包含有更多或更少的内容。另一方面,

    阐明规则的努力也常常会因“直觉的”知识无法为某一特定问题提供一明确答案而成为必要。因此,

    阐明规则的过程有时也会在实际上(尽管是非意图地)生产出新的规则。但是, 阐明的规则(the articulated

    rules)却不会因此而完全替代未阐明的规则, 而只能在一个尚未阐明的规则的框架内发挥作用并得到理解。

    ①我们或许应当明确指出的是,

    在阐明的规则与未阐明的规则之间的那种区别, 与成文法与不成文法之间所存在的为人们较为熟知的那种区别, 并不是一回事——无论是在这些术语的字面意思上,

    还是在“制定法” (statute law)有时被描述成与普通法(common 1aw)相对照的成文法 (written law)的意义上,

    都不是一回事。这是因为口头流传下来的不成文法(unwritten law), 很可能是得到充分阐明的(articulated)规则,

    而且也常常是阐明的规则。然而, 像普通法体系这样的法律系统, 却允许人们考虑那些尚未阐明的规则——最初,

    这样的规则常常是由一个想表达那种被他视作是现存法律的东西的法官将其形诸于文字的。

    尽管阐明先已存在的规则的过程会因此而常常导致这些规则系统内部的变化,

    但是这却不会影响人们所持有的这样一种信念, 即那些阐释规则的人所做的不过是发现和表达业已存在的规则,

    而且他们也只有权如此行事。尽管作为一种易犯错误的动物, 人在担当这一任务的时候常常会误入歧途, 但是他们在这个过程中却没有随意选择的自由。因此,

    这项任务被认为是一项发现某种业已存在的规则的任务, 而不是一项创造新规则的任务, 尽管如此努力的结果可能会创造出某种在以前并不存在的规则。

    以上所述即使在下述场合中仍是有道理的,

    即那些被要求对纠纷进行裁决的人被迫对人们在此前并不依其行事的规则给出阐释的场合;毫无疑问, 事实也往往如此。这些人所关注的不仅是一个规则系统,

    而且也包括那个因遵循这些规则而形成的行动秩序:这个秩序乃是人们在一个持续不断的进化过程中发现的,

    而且对这个秩序的维续也需要人们遵循某些特定的规则。显而易见, 要维续那个所有公认的规则都旨在为之服务的现存的行动秩序,

    还需要有某种其他的规则以解决这些公认的规则未能提供答案的纠纷。在这个意义上讲, 一种从任何角度来说都还不存在的规则,

    仍有可能“隐含于”现存规则的系统之中:这倒不是说它可以用逻辑的方式从现存的规则中推导出来, 而毋宁是说, 如果其他的规则要达到它们的目标,

    就还需要有一种附加的规则 (an additional rule)做支援。