第二十八章 搜查、扣押和审讯

    28．1再论**权

    美国宪法第四修正案保障人民的身体、住所、文件及财产安全，不受不合理搜查与扣押，并且还严禁颁发普遍适用的搜查、逮捕、扣押令（即，general

    warrant，不指定具体的被搜查、逮捕、扣押的人或物的令状）。第四修正案的自我归罪条款（theself-incrimination

    clause）禁止政府强制人们控告自己有罪。这一章将讨论这些宪法保障所提出的经济学问题。

    依其最狭隘的含义，这一修正案可能被看作只是为了保护人民免受联邦官员（由于依据宪法第十四修正案的正当程序条款，可以将宪法第一修正案适用于各州，所以还包括州的官员）对其人身或财产的侵害。但在一种虽然有限却仍很重要的意义上而言，这是对人们**权（Privacy）的保护。如果警察闯入你的住宅，为了全面搜查而打扰了你正在进行的工作，即使他们没有获取有关你的任何信息，这仍是一种对**权的侵犯，正如一次毫无理由的电话请求就是对**权的侵犯一样。如果警察窃听你的电话，那么这完全是另一种意义上的侵犯**权，这已在第3章中（参见3．2）得到论述。在此不存在打扰——并没有破坏你的隐居和分散你的注意力——但它确实侵犯了你作为秘密的**。虽然在第3章中提出了这样一个问题；除非涉及商业机密

    （trade

    secret），在这种秘密意义上的个人**是否有价值保护？但我们确有理由至少对电话通信的秘密进行有限的保护。如果连这点保护都没有，那么人们就会转而运用更为安全但却效率较低的通信手段，并对此承担成本。如果通信是非法的，那么这就不是一种损失——而是一种收益；但如果通信是合法的，那么这里就存在着一种损失，而且这为卡茨（Katz）判决提出了一种经济理由。该判决认为，从电话（或电报）线上窃取情报是宪法第四修正案含义内的扣押，所以如果它不合理（我们将了解，这就意味着，成本超过收益）就是非法的。

    当然，搜查和扣押（包括逮捕）会产生社会成本这一事实并不构成我们要禁止它们的理由。但它确实是我们要对此加以管制的理由，所以，当搜查的社会成本超过社会收益时，警察就应该停止这种行为。我们可以用汉德公式来构建这一不等式。如果搜查在损害**方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积，那么搜查（或扣押）就是合理的。P有两个组成部分；搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率；被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。因此，如果不用搜查就能获取同样的证据（由此推定B会较低），搜查的价值就会小些。搜查越具打扰性，被搜查的证据应越具有必要性（P），或被调查的犯罪应越具有严重性（L），从而以之抵消搜查成本（B）。

    法院好像普遍地意识到这些因素，只是在这方面做得不是很好。由于最低打扰性搜查（即，B很低）——拦截搜身（stop－and-frisk）或搭线窃听（pat－down）——的P比搜查住所和逮捕的P低，所以它是可允许的。如果搜查是防止紧急重复犯罪（这是能使L量增加的）所必需的，那么较少地表明合理根据也足够了。搜查的干扰性和P的两个组成部分能得到常规性的考虑，而且有时还存在着替代搜查的选择。但犯罪的严重性却常常得不到考虑，尽管在逻辑上它应得到考虑。尤其是，大部分法院好像没有意识到，较高的L将证明较低的P的合理性；犯罪越严重，警察为了表明一种带有特定干扰性（B）的搜查具有合理性的合理根据就可能越少。

    28.2第四修正案的法律救济

    对于违反宪法第四修正案的行为，存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的（preventive）：要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上，宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时，海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行为诉讼。直到20世纪40年代，联邦最高法院才作出判决，认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。

    近年来，联邦最高法院又认为，只要执行令状的警察善意地依据令状的明确合法性，他们就可以被免除由于某些原因使令状无效而对目标造成损害的责任。这种观点的问题在于，合理根据的决定是由司法行政长官在一造诉讼中作出的，而不是由法官或陪审团在损害赔偿诉讼中作出的。在决定合理根据时，还没有令状可言。损害赔偿救济更贴近于市场方法，司法行政长官更贴近于官僚方法，两者都旨在防止非法搜查（参见24.2）。

    非法搜查的最重要救济措施仍然是证据排除规则（theexclusionaryrule）它规定，非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。这一规则具有很大的争议——而且这是正常的。这是一个过度威慑的典型例证。没有证据对社会所造成的成本会大大地超过搜查的社会成本。假设，由于对财产的损害或对合法私人通信的扣押、搜查对被告所造成的成本（B）为1，000美元；在搜查时，如果没有搜查就不能确定其罪行的几率（P）为1％；而不对他定罪所造成的社会成本（L）为5万美元。因此，依据汉德公式，这种搜查就是非法的。