第二十章 法律规则制定的程序
20.1作为资本品的先例集
在本书第二部分所讨论的普通法规则中，大量的都是法官制定的规则，而非成文法的规则；而且，即使在成文法领域中，许多特定的法律义务规则也都是法官对概括性成文法语词的注释。判例法规则是依服从先例原则（stare
decisis）进行判决的结果。案件被审判后，其判决就成了一个先例，即一种以同样方法判决相同案件的理由。单一的先例是单薄无力的——它容易在以后被同级其他法院、上级法院、甚至是同一法院所忽视或否决，但有关同一问题的先例积累（accumulation
ofprecedents）就会产生一个实际上具有明确成文法规则作用的法律规则。
从经济学的角度看，某一法律领域的先例集（body of
precedents）是一种资本品的贮存（stock of capital
goods），特别是一种多年来以法律义务信息的形式向潜在争讼人提供服务的知识的贮存。资本品会贬值，随着时间的推移，它们所提供服务的价值将会下降。这种贬值可能既源于这种货物的物质损耗，又源于商品废弃——使这种货物所提供服务的价值下降的环境变化。就信息而言，前一种贬值是不重要的，而后一种贬值却是非常重要的。用以处理马车相撞而发展起来的事故法对汽车事故解决的价值就会低一些。
但是，资本品贬值这一事实并不意味着，随着时间的推移，资本品的贮存会变得越来越少。这取决于资本品损耗时它们构成贮存的替代率。当旧的先例失效后，它们就不再是有用的先例贮存的一部分了，而新的诉讼又产生了新的先例，为先例贮存增加了新的内容。
案件审判中对某一案件判决的援引次数可以被看作该判决先例价值的标准之一，以衡量先例的贬值率。在存在实体成文法的领域，先例的贬值会较快；当成文法语词发生变化时，基于成文法语词解释的先例就可能失效。普遍的法律资本（legalcapital）要比特殊的法律资本贬值慢。一项规则越具普遍意义，它就越不易为技术或法律的变化所废除（这一观点的例证就是哈德利诉巴克森德尔规则）。由此，我们会发现，美国联邦最高法院先例的贬值速度要比联邦上诉法院先例的贬值速度慢。在审查案件的选择方面，联邦最高法院的选择性比联邦上诉法院强得多（实际上，与联邦最高法院不同，联邦上诉法院无权拒绝审查其管辖范围内的案件，尽管联邦上诉法院可以——而且现在的确经常这么做——拒绝提供法官意见，从而也就使判决失去了作为先例的价值）；而且作出以下假设似乎是合理的：联邦最高法院在进行其选择时往往倾向于那些更具普遍意义的案件（为什么？）。有一种理论认为，联邦最高法院先例贬值慢的原因是它们更具权威性，即具有更高的价值。这种说法在经济理论上是站不住脚的。货物贬值率并不是其价值的一个函数（计算机的贬值率就比螺丝刀的贬值率高）。
先例的贬值率低（通常为4％～5％）可以解释为什么随着年龄的增长，律师收入下降的速度比大部分其他专业人员的收入下降速度慢。在某种意义上，一个人的收入代表了其资本收益，而其资本就是来自教育和经历、用于工作之中的知识。如果这种资本贬值率很高，那么当他停止进行资本更替时，他的收入就会急速下降。当一个人接近退休年龄时，由于其能从投资中得到补偿的时间是很短的，他对人力资本进行投资的积极性就开始减退。所以，在任何人力资本贬值率很高的行业，随着退休年龄的迫近而使收入急速下降；而在人力资本贬值率很低的行业，收入随年龄增长而下降的速度就慢。律师的先例知识是其资本的一个重要部分，这种人力资本的贬值速度是很慢的。
20．2先例的生产
先例资本品是律师和法官分别参与案件（主要是上诉案件）辩论和判决的联合产物。这一生产过程的一个奇特的现象是，先例的生产者得不到报偿。哈德利诉巴克森德尔案中的律师和法官都并没有因为这一先例曾指导过数千件诉讼案的判决——更重要的是它构成了众多销售者和购买者之间的商业关系——而取得任何版税或其他报酬。但在得出先例生产是一种次佳生产的结论之前，我们必须考虑到先例的以下特征：它是诉讼过程中的一种副产品。虽然市场并不需要烟尘，但工厂在生产过程中却排放了大量的烟尘，这是因为在生产市场所需物品的过程中，烟尘是作为一种副产品而产生的。先例和诉讼之间的关系也是如此。
法院外和解（settlement out of
court）的成本会比诉讼的成本低。所以，只有当每一争讼人都预期自己会从诉讼中获益而另一方又不希望对方达到这一目的时，双方当事人才可能无法就和解条件达成协议，而这种和解条件却使他们双方都认为你我从中的得益将多于从诉讼的得益——无论他们预期诉讼有多么公正（参见21．5）。产生这种估计上差异的必要条件就是不确定性。这种不确定性既可能是事实上的，又可能是法律上的，但在此只有法律不确定性（legaluncertainty）才是关键的。如果法律上的不确定性很大，那么诉讼就会很多，而其中又包含了大量的上诉性诉讼。但由于诉讼——尤其是在上诉法院中的诉讼——产生了先例，所以诉讼的增加就会造成法律不确定性的下降。由此，诉讼的数量就会在下一阶段下降。最后，由于很少有先例产生，法律的不确定性就随着旧先例的贬值而上升（因为在变化了的环境中已不太能提供知识），这种不确定性又将产生新的诉讼潮从而增加先例的产出。所以，即使不存在一个如此的先例市场，先例的数量也将随着法律不确定性的上升和先例的社会价值的上升而增加，随着价值的下降而下降。
当然，这就作出了一个法官热衷于生产先例的假设，但这种假设是上一章中描述的法官行为模式的一种自然延伸。先例使法官会对引导未来行为产生更大的影响，而对未来行为并没有引导作用的判决对此产生的影响并没有这么大。这还表明，为什么法官既依先例判案又创制先例，而律师由此而依先例为基础为案件辩护。如果现代法官不遵循先例判案，那么下一代法官就更不可能遵循现代法官的先例而判案。因为如果现代法官不遵循先例判案，那么下一代法官就更不可能因不遵循前人的先例判案而受到批评。法官同行批评的成本是有限的，但由于法官任期和报酬的规则极大地削弱了通常对人们产生影响的激励，所以法官就可能为各界人士中较为无力的同行批评所左右。
确实，这里存在着一个搭便车的问题。为了确定其自己的相反先例而无视先例的法官可能不会对服从先例原则产生很大的负影响；这一行为的私人成本可能会比私人收益小。但上诉审查的结构却使搭便车问题得以控制。无视先例的法官将会被无意让他为了扩大其影响而破坏服从先例原则的上级法院所否决。在每一个司法管辖区内，都存在着一个其判决不受制于进一步审查的最高法院。而在单个法院中，搭便车的问题就不存在了。如果最高法院的**官在其判决中无视先例，那么他们肯定会意识到这一点：他们所做的正在降低他们的判决被以后的**官看作先例的可能性。
迫使法官遵循先例的另一个因素是，无视先例会对诉讼数量产生影响。由于因无视先例所造成的法律确定性的减弱将使诉讼数量上升，这就产生了一系列的后果：需要增加法官（从而会降低现任法官的影响）、或增加每一个法官的工作量、或在有些案件中由仲裁或行政法庭替代法院从而削弱司法权力。
20．3成文法的生产；规则与标准
与作为诉讼副产品而生产的先例相比，法律的生产是一个直接的过程。那么，为什么还有那么多的法律仍然是判例法而不是成文法呢？事实上，通过成文法而生产规则的成本是很高的。一部法律的通过需要大多数议员的同意，而我们从第3章可以了解到，当有几百位当事人参与同一交易时，交易成本是很高的。这还意味着，要扩大立法机关的生产能力是很困难的。实际上，增加立法者可能会由于法律制定交易成本的增长而降低立法机关的生产能力。虽然减少议员人数会由于降低每一法律的制定成本而增加立法机关所生产的法律数量，但它可能对议员的代议作用有所损害（为什么？）。而且，也许我们并不希望使立法变得过于容易和简单（参见23．2）。
法律制定的成本意味着，成文法通常是含义不明确的。最终，减少协议成本的方法之一就是减少要求达成协议的问题——将以后由法院解决的困难问题留下。这里暗示的又是，如果法院采用的是狭义解释立法的政策（即严格解释，strict
con－struction），那么它们就会减少立法机关的有效产出。法律制定的成本还表明，成文法规则通常都是广义而非狭义的（为什么？）。
在制定广义和狭义的规则方面，法院有更自由的选择，所以我们可以更为系统地考察一下广义（普遍）和狭义（特殊）规则之间的选择——例如，禁止不合理快速驾驶与禁止超过特定限制速度的驾驶这两种规则。通过一套详尽的规则而不是一个普遍的标准来控制人们的行为就会引发两方面的成本，即在开始时将具体的标准列举出来和为适应条件变化而对规则进行修正；我们已指出，特殊规则比普遍规则更容易过时。对