第十九章 市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序

    19．1资源的法律配置和市场配置之间的比较

    我们已经清楚地看到，许多诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场来决定的；但在市场决定（market

    determination）成本高于法律决定（legal

    determination）成本时，这一问题就留给法律制度来解决了。决定的准则通常是相同的，但其决策程序有什么差异呢？在此，我们将发现一些惊人的相似之外，但也同时会发现很大的差异。

    与市场一样，法律（尤其是普通法）也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下，赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律，而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。如果这种代价低于他从不法行为所取得的价值，那么只有他违法才能使效率最大化，而法律制度在实际上也鼓励他这么做；如果相反，效率就要求他不要违法，而且损害赔偿为之提供了恰当的激励。法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。虽然有时会课以更重的处罚（参见7．2）——如刑罚，但这通常也只有在以下情况下才适用：即只有刑罚才能产生适当的经济激励。（法院强制令适合于这一分析吗？）

    同样，法律程序（legal

    Process）像市场过程一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人（Private individual），而不是利他主义者或政府官员。行为——可能是非法（低效率）的——的受害人可以通过他所雇佣的律师而进行以下活动：（1）调查被指控的违法行为的情势；（2）组织通过调查而获取的信息；（3）决定是否应用资源配置的法律机制；（4）以摘要的形式向法律机关提供信息；（5）审查被告所提供的信息的准确度；（6）必要时要求法院改变其配置规则（rule

    of

    allocation）；和（7）注意获取判决结果。这样，国家就可以节省保护公民普通法权利的警力，也可以不再需要检察官来实施这些权利，更不用其他官僚职员来操作这一制度。由于这些机关职员的经济私利只会受到特定案件结果的间接影响，所以他们的积极性就会比原告低得多。正如参与市场运行的公共雇员数量小于市场所组织的活动一样，如果考虑到为创制这些权利的法律所调整的活动量，那么参与诉讼私权保护的公共雇员数量仍是相当少的。

    但是，我们现在讨论的英美法对抗程序（adversarialprocess）并非是一种具有普遍性的制度，大陆和其他地方的许多国家采用的是“审问制（inquisitional

    system）”。依照后一种制度，法官率先搜集证据和提出问题，而律师只起着次要作用——他们的作用重于“乱出主意者（kibitzer）”而轻于当事人。审问制的主要经济意义是它减少了用于对抗程序的资源量，而这在以下意义上就是一种社会性的节约：用于对抗程序的资源相互抵消而并没有增加司法判决的准确性（这类似于广告开支）。但反对这一观点的人们必然会提出这样一个事实：审问制使法律实施的责任大量地从私人向公共部门转移——说明这一问题的事实是，瑞典和西德的法官－律师比率是美国加利福尼亚州的10倍。如果像人们普遍假设的那样，私营部门的效率高于公共部门，那么这就表明了一种效率的损失。

    法律程序还在其非人格性（impersonality）上类似于市场，用经济学的术语表达，即，使分配因素处于从属地位。市场那看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。法官取得报酬的方法和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具经济或其他的利害关系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任，法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。

    证据规则（rule of

    evidence）进一步加强了司法的非人格性，它（参见21．3）排除了不考虑当事人行为而考虑其相对应得（relative

    deservedness）的情况。穷人不能将其贫困或富人求助于法官的阶层团结性的可能作为其免除责任的理由。分配因素虽然不能在法庭中全然消除，但它们也许会被悄然转移到对配置重要性的关注。同样，市场中的销售者也有愿望忽视分配因素而追求效率最大化，我们在第26章中讨论种族歧视时将会认识到这一点。

    法律制度的资源配置功能为政府对这种制度支付部分成本（法官的薪金、法院建筑的修建成本等）提供了一种可能的正当经济理由。如果法律制度的功能只在于解决纠纷，那么我们将这种制度的全部成本加于纠纷当事人还是合适的。但是，它的另一个重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则。由于诉讼的社会收益可能会超过诉讼对诉讼当事人所产生的私人收益，所以如果要求当事人承担全部诉讼成本，那么诉讼量实际上就可能（虽然我们现在很难相信这一点）大大下降。政府对诉讼的补助是非常有限的。诉讼的主要费用——律师费完全由诉讼当事人承担。

    从这个国家今天的社会角度看，我们的诉讼太琐碎是令人难以信服的。但我们确实存在需要公共司法机构的另外两个经济学理由。首先，许多诉讼当事人没有能力支付其使用法律制度的成本，但我们又不能将之排除在这一法律制度之外。刑事被告就是一个例证（参见25．2）。其次，私人司法机构恰恰会马虎地对待其裁定的公共物品方面的事情。我们知道这一点，因为我们有民间裁判者——仲裁员就负责解决许多契约纠纷（包括大量由集体谈判契约所产生的纠纷），我们不应该感到惊奇，由于国家没有支付任何仲裁费用，所以仲裁员也就很少以书面方式提出自己的观点和仲裁理由、评价。仲裁理由的价值主要就是使仲裁对当事人之外的人们产生影响，而那些人并没有像纳税人对公共法院作出资助那样对仲裁的支出有所资助。（政府由此可以摆脱司法业务的运营目的而只对资助仲裁员提出书面观点吗？你能想出一些能在经济上反对这种方法的理由吗？）

    就资源配置方法而言，法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的更有效的机制。在市场中，人们不得不以货币或某些可选择机会的相等损失来支持其价值判断。支付意愿比法庭上的辩解能力能为更高价值的权利主张提供更大的可靠性。在司法上确定偏好和相对价值的困难性，可以解释普通法系法院竭力回避重大资源配置判决这一倾向。回想一下，法院在决定原告和被告何者为过失时所采用的狭隘方法。他们考虑到了“注意”；但除了他们在决定何类案件要受制于严格责任外，他们并不考虑是否有另一种行为可以以低于预期事故成本的代价避免事故的发生（参见6．5）。

    法律无法准确衡量偏好，其另一个结果是抑制价值变异（variances in

    value）。许多人对其住宅的估价要高于市场价格。但当正确标准是一种经济原则时，由于我们难以证明住宅对其所有人的价值高于市场价格（除非有证据表明，房主拒绝接受略低于其估价的善意报价），所以实际上就不可能在房地产案件中实施一项主观价值标准（参见3．6）。

    有人认为，法律交易（legal

    transaction）和市场交易（markettransaction）之间的基本差异是，后者的让与人会得到补偿，而前者则不然。如果A购买B的汽车，那么A理所当然应向B支付车价。但如果A在一次事故中撞坏了B的汽车，而双方当事人又同时不需对此事故负责，那么实际上A就被允许将B的汽车作为一种驾驶投入，而不必向B赔偿车价。但相反，市场的情形却被夸大了。在市场中，也有许多失败者。如果我是生产马车轮子的，当汽车被发明出来时市场对我产品的需求就会锐减，而我就不可能取得经营损失的补偿。这种损失是有效率的，其原因只是我们从全社会考虑问题时收益将高于损失——而不是因为我个人取得的收益份额足以弥补我的损失。像在本例中一样，拒绝将竞争看作一种侵权在事实上就是普通法使分配考虑从属于效率考虑的鲜明例证。

    在另一方面，人们往往——预先——能对其法律交易造成的损失得到补偿。假设过失制度在总体上是一种比严格责任制度更有效率的防止汽车事故的制度。那么，我的责任和事故保险费的总量将低于过失制度下的成本。如果我在一次双方当事人都不需对此负责的事故中受伤，那么我依照任何一种制度都可以得到补偿：依过失制度，将由我的事故保险人赔偿；依严格责任制度，将由我的加害人的责任保险人赔偿。但依照假设，在过失制度下，我将会以较低的成本取得赔偿。

    19．2资源的司法配置和立法配置之间的比较

    本书前几章中讨论的许多法律规则似乎都旨在增进效率。但许多其他法律规则却并非如此，如最低薪金制、汽车安全立法、全国劳工关系法和对银行业竞争的限制等等，我们在此列举的仅是一小部分。为了涵盖大部分国家成文法和行政规章，本书中讨论的无效率规则会有极大的扩充。虽然以下的相互关

    系远非是绝对的，但它们却是确实的：判例法法律规则（judge－made rules）有利于促进效率，而立法机关制定的规则（rules made by

    legislatures）却会导致效率降低。我们如何才能解释判例法和成文法之间存在的这种重要的性质差异呢？

    一个可能性解释在于法官和立法者在制定法律规则的程序上存在着差异。法官，尤其是上诉法院的法官，他们制定了绝大多数判例法规则，不可能依据案件中的当事人哪一个是“更好”的人来对案件作出判决。他对当事人的了解可能还不如初审法官（trial

    judge）。所以，正如我们已讨论过的那样，只要可能，对当事人相对应得（财富、贫困、适当营养等）的考虑常常就被压制。而且，基于相对应得考虑的判决将难以在法官意见（judicial

    opinion）中合理化。最后，司法赔偿的方法和处理利益冲突的规则排斥了一种选择，而这种选择是在基于法官狭隘的经济私利所产生的对抗性活动中进行的。在几乎不参与的情况下，法官不得不将当事人看作行为——拥有土地。种植郁金香、在铁轨上步行和驾车——的代表。在这种情况下，法官很自然就要弄清楚，对抗行为中的何种行为在经济意义上更有价值。

    这些判决规则使利益集团听证都不太可能。“诉讼地位（standing）”这一概念将起诉权限制于那些能表明一旦其胜诉就能从诉讼取得特定或有形收入的人或组织。就传统而言，这就意味着即使同业公会或其他有组织团体的成员能从有利结果得益，这些组织也不能主张诉讼。近年来，这一规则放松了，所以现在如果团体的任何一个成员有“诉讼地位”，团体本身也可以主张诉讼。（这种放松有时被认为是为了给消费者利益在审判场所有更好的听证机会。你认为这一观点如何？有组织的消费者团体或公共利益集团可能代表普通消费或公众利益吗？——或会成为另一利益集团吗？看了本章下一节后请考虑一下。）

    立法程序与司法程序形成了鲜明的对照。没有任何一种规则不允许人们考虑与受立法提案影响的人们的应得有关的因素。在此，对抗制不会被采纳，其原因是，其肯定相对成本问题的具体冲突行为比较总只停留在争议的表面。而且，用立法工具重新分配财富总比用司法工具更灵活和有力。一般来说，普通法法院重新分配财富的唯一办法就是对涉及诉讼的行为（在实际上）课征货物税。用这种方法重新分配财富是不容易的。这也许就是现代福利国家的增长取决于所得税制的原因（当然这种因果关系也可能相反）。

    如果普通法法院没有有效的手段进行财产的重新分配——换句话说，在各有利益冲突的集团间重新分割经济饼——那么只要它们执行普通法原则而非成文法，就可以集中力量将饼做得更大，从而使所有的利益集团都受益。

    19．3立法的经济理论

    一个值得单独考虑的制度差异是，立法者的选举比法官的选举更严重地依赖于选举程序。立法者的选举程序创制了一个立法市场（market for

    legislation），在其中，立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们“出售”立法保护。这一市场的重要特征就是存在着严重的搭便车问题。只要某人在某一立法提案的保护范围内，不论他是否为法律的通过作出了（经济或其他的）贡献，他都能从中受益。所以，这里就存在着一个与卡特尔化非常近似的推论，而且以下事实使这一推论增加了可信度：许多立法的目的似乎就在于为受管制企业的卡特尔定价提供便利。这一推论能帮助人们理解消费者在立法程序中处境不佳的原委：他们的人数太多，所以就无法组织成一个有效率的“卡特尔”以支持或反对一项现存的立法或立法提案。

    虽然使一产品趋于卡特尔化的各种因素（参见10.1）与预测谁能成功地取得立法保护密切相关，但在一般的卡特尔和政治上非常有影响的联盟之间还有着很大的差别。尤其是，立法界的成员稀少问题远不如市场中的那么严重。这是因为：首先，在市场中，竞争对手越少就越容易组织不易为人发现的私人卡特尔；由此，他们对立法保护的需求也就不如在其他方面相似但竞争对手较多的卡特尔那么迫切。其次，由于反托拉斯法没有而且也不可能依宪法而禁止竞争者们在影响立法行为方面进行合作（这与联合定价有着明显的区别），所以在立法中解决搭便车问题就要比在市场中容易些。再次，鉴于寻求立法援助的企业数与企业雇员或以其他形式在经济上依赖于企业的人数成正比，或如果个人（例如，某些职业集团的成员）也在寻求这样的立法援助，所以伴随着搭便车问题的复杂化，大数（large

    number）就可以通过增加集团投票力量而产生抵消作用。

    这些因素也许可以解释以下事实的原因：垄断管制在农业、劳工及专业职业等领域比在高度集中化的产业（例如钢铁产业和铝产业）更为普遍。在前面的那些领域中，由于那些因任何私人卡特尔的有效性而不得涉足的人数众多，所以一般而言，私人卡特尔化是不可能的。然而，我们认为成功的利益集团应该是相对小而同质的，很像工厂中具有有效谈判能力的单元（参见11．2）。少量的人员降低了交易成本，增加了搭便车的成本（通过减少可搭便车的可能性——每个人对其集团的成功可能都是必不可少的），增加了重新分配的收益，而且通过减少每一反对者的成本而降低有组织反对的可能性。为了理解最后两点，我们有必要注意：如果一个10个人的小组要从一个100个人的集团处取得20美元，那么每个让与人的成本只是20美分，而每个受让人的收益却是2美元；如果这两个组织的规模相反，那么每个让与人的成本则为2美元而每个受让人的收益却只有20美分。

    读者可能会感到奇怪，为什么政治上有效的集团会采用像限制参与和价格竞争这些似乎并无效率的方法来将财富转移给自己呢？将一笔巨额现款一次性付给企业，而这一数额等同于从竞争的管制性限制中获得的预期利润的现值，那么这就会使企业在不遭受减少产量的无谓成本的情况下取得减少竞争的收益（参见9．2）。但这一分析忽略了这样一个问题：如何才能筹集到这一笔现金资助的基金。答案却是税收，而它却和垄断一样具有替代效应，我们在第17章中对此有了认识。在任何情况下，明确转让的相对稀少可能很少与效率有关；相反，由对竞争的管制性限制所产生的转让的不明确性却提高了用以反对转让的信息成本。当明确的财产转让是一笔立法者慷慨赠与的全部现值时，由于其是大数额而难以忽略，这种情况尤其如此。但如果为了抵消这一问题而使这种转让延期支付，这就会吸引新的成员进入该产业，从而使企业从立法者慷慨赠与所取得的预期收益得以消散。

    所有这些都使人们感到，利益集团（interest

    group）是非常有害的。但是，人们的真正经济异议在此并不是对利益集团提出的，它只是反对用政治程序来作出经济决策。由于在实际意义上而言投票对个人收益是微不足道的——甚至趋于零，所以在实际上，最基层的地方选举外的任何选举——由于它并没有补偿普通投票人用以了解不同候选人及其提出的政治主张的投入和对于他们的竞选费用的捐助——我们可以听之任之。而且，如果没有相当数量的投资，政策也许尤其难以为人理解。另外还有一个理由可以说明投票人不知情的合理性。通常而言，投票人不选择政策，而只选择其代表。投票人除了在下一届选举中（如果代表参加再次选举的话）对代表投反对票外，他们既不能强制其代表履行选举承诺——这与其他委托人-代理人关系中降低代理成本的信用原则是不同的，又只能通过选择候选人而选择不同的政策承诺组合。也许两组政策都特别不具有吸引力。事实上，两组政策同样都不具备吸引力的可能性是存在的。例如，投票人在A和