私法与公法
普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别, 同私法(private
law)与公法(public law)之间的区别密切相关, 有时候前者还明显等同于后者。①综上所述,
我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。然而,
人们就如何准确地划定区别私法与公法之界限的问题却并未达成一般意义上的共识。再者,
现代发展的趋势更经由下述两种方式而使它们之间的区别变得越发模糊不清了：一种方式是使政府机构免受一般性的正当行为规则的约束,
而另一种方式则是使个人和私人组织的行为受特殊的以目的为导向的规则(purpose-directed rules)的约束,
甚或受行政机构所发布的特殊命令或特殊许可的约束。在过去的一百年里, 主要是在为所谓的“社会” 目标服务的过程中,
正当行为规则与那种为组织政府服务活动而制定的规则之间的区别一步一步地被遮蔽了。
①参见J. C. Carter,
上引书, p. 234：“以这种方式制定出来的立法命令, 要求人们做某些专门的事情。因此, 这样的立法命令乃是政府机 器的一部分,
但是它们却与那些支配人们彼此相关的日常行为的规则极为不同。为了与私法相区别, 上述立法命令被恰当地称之为公法。”亦请参见 J. Walter
Jonies, Historical Introduction to the Theory of Law(Oxford, 1956),
p. 146：
“例如, 有论者认为,
国家的实质在于掌握最高权力。公法由于与国家休戚相关, 所以明显表现出强力(force)所特有的特性,
进而使秩序或常规性所具有的特征被完全遮蔽了——而这种秩序或常规性的特征在法律人所主要关注的规则中则极为明显。结果,
公法与私法之间的差异变成了种类上的而不是程度上的差异——亦即变成了强力与规则之间的差异。公法根本不再是法律了, 或者说,
至少不再是与私法同一意义上的那种法律了。
在这种观点的相反一端,
则是那些主要关注一种独立的公法科学的法律人。他们不得不承认, 要否认那些集合在一起而成为私法的规则所应得的法律之名, 为时已晚,
但是他们却根本不认为组成公法的那些规则与强力之间所存在的关系乃是它们比私法低一等的证明, 相反,
他们认为这是公法所具有的一种内在优越性的标志。……因此,公法与私法之间的区别变成了隶属关系与合作关系之间的一种区别。”
W. Burkhardt对那种由组织规则构成的宪法性法律与那种由行为规则组成的私法,
做出了最为明确的界分。参见他的著作：Einführung in die Rechtswissenschaftsecond
edition(Zurich, 1948), 尤其是p. 137：
“在关于公法和私法问题上相互对立的两个观点,
首先是基于法律规定上的基本的不同点：实体法或行为法规定行为人应该做什么或不应该做什么；程序法或组织法规则规定, 怎样,
即通过谁或以什么样的程序来处理问题。行为法规是确定的, 可以适用并可以强制执行的。因此, 对第一种法(实体法), 我们称之为行为规范,
而对第二种(程序法), 则称之为程序规范或者(在广义上)称之为宪法规范。人们也称第一种规范为实体法规范,
第二种为程序法规范……。第一种规范规定法律的内容, 规定符合法律的行为；第二种规范则规定行为的效力。”
Burkhardt的上述界分,
主要得到了一些瑞士法律家的接受；尤可参见Hans Nawiaski, Allgemeine Rechtslehre als System der
rechtlichen Grundbegriffe(Zürich, 1948), p. 265, andC. Du Pasquier,
Introductiond á la théorie générale et la philosophie du droit, third
edition(Neuchatel, 1948), p. 49。
然而, 读者亦可参见H. L. A. Hart, The
Concept of Law(Oxford, 1961), P. 78：
“根据一种类型的规则——这种类型的规则完全可以被视为是基本的或首要的规则, 人们被要求从事某些行为或不从事某些行为,
而不论他们愿意与否。另一种类型的规则则在某种意义上是依附或辅助基本规则的, 或者对于首要规则来说是次要的规则；这是因为这种次要的规则规定,
人们可以通过做某些事或说某些事而引进新的首要规则,可以取消或修正旧有的首要规则, 或者以各种方式确定首要规则的适用范围或控制它们的适用范围。”
亦请参见Lon L. Fuller, The Morality
of Law(New Haven, 1964), p. 63：“今天有