法官只服务于自生自发秩序

    那种认为法官能够通过审判特定案件而逐渐趋近一种最有助益于形成一有效的行动秩序的行为规则系统的论点,

    在人们认识到这个过程实际上乃是与所有智识进化过程相同的一种过程的时候, 就会变得更有道理了。正如在所有其他领域里那样,

    我们在法律这个领域中所取得的进步, 也是通过我们在既有的思想系统内活动并努力施以一点一滴的修正或“内在的批评”(immanent

    criticism)以使整个行为规则系统在内部更趋一致而且也与这些规则所适用的那些事实更相符合而完成的。这种“内在的批评”实是思想进化的主要手段,

    而对这个思想进化过程进行理解, 则是那种区别于建构论(或幼稚)唯理主义的进化论(或批判)理性主义的特有目标。

    换言之,

    法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的,

    而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。法官之所以被要求进行干预, 乃是因为那些确使这些预期达成吻合的规则并不总是能够得到人们的遵守,

    甚或在得到人们遵守的情形下也会因其内容含混而不足以或不适于防阻冲突。一如前述, 在新的情势下, 业已确立的规则是不充分的；由于这种新的情势会不断发生,

    所以经由恰当地界分所许可的行动范围来防阻冲突并增进行动间的相容性, 必定是一项永无止境的使命, 而要担当这一使命, 就不仅需要适用业已确立的规则,

    而且还需要对维护该行动秩序所需的新规则做出阐释。然而, 在法官运用他们只能从此前判决的裁决理由(ratio decidendi)中所提炼出来的一些“原则”来努力应对新的问题——这种做法能使这些尚未成熟的规则(亦就是前述的“原则”)得到发展并在新的情势中产生可欲的结果——的过程中,

    无论是法官还是有关当事人, 除了知道这些规则的作用在于帮助个人在较多的情势中成功地形成预期这个事实以外,

    都无须知道因遵循上述规则而形成的整体秩序的性质是什么, 亦无须知道它们所服务的“社会利益”是什么。

    因此,

    法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的, 换言之,

    法官的工作是这个进化过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式,

    就是坚决采纳那些(正如那些在以往很好地发挥了作用的规则一样)更有可能使人们的预期相吻合而不是相冲突的规则。法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。但是需要指出的是,

    即使当法官在履行此一职能而创造新规则的时候, 他也不是一种新秩序的创造者, 而只是一个努力维续并改善某一既存秩序正常运行的情者。除此以外,

    法官经由努力所导致的结果, 也是那些“人之行动而非人之设计的产物”中的一个典型事例, 其间, 经由无数代人的实验而获致的经验,

    包含了比任何个人所能掌握的更多的知识。

    法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失败、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导,

    但是所有这一切都无法改变这样一个事实, 即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法；就此而论,

    这乃是一种他的“意志”或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。即使法官常常是依凭其“直觉”而非三段论推理而采取正确解决方法的, 这也不意味着,

    在确定结果的过程中, 决定性的因素是情感因素而不是理性因素；这种情况与科学家的工作颇为类似, 因为科学家通常也是先凭直觉提出正确假说的,

    而且也只能在提出这些假说以后才尝试对它们进行检验。与大多数其他智识工作一样, 法官的工作也