典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个“法律”(

    law )术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中，这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离，①而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗②经中世纪③到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者④以及苏格兰道德哲学家、直至19世纪及20世纪的许多美国政治家⑤的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说，法律与自由相互依存而不可分离；然而，对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、⑥众多法国思想家⑦和现代法律实证主义者来说，法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突，并不意味着他们达致了相反的结论，而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”(

    law )这个术语。

    ①参见G. Sartori，Democratic

    Theory(Detroit，1962)，p. 306：

    “西方人在2500年的岁月中，一直都在法律中寻求自由……。[然而]人们普遍对于用法律保护自由这种做法所具有的价值进行的怀疑，却没有得到否证。事态之所以发展至此，其原因乃在于我们的法律观

    念发生了变化；因此，法律不再能向我们提供它在过去确实给我们提供过的那种保护了。”

    ②参见Philo of

    Alexandria，Quod omnis probus liber sit，452，45， Loeb edition，vol. Ⅸ，p.

    36：“hosoi de meta nomou zosin, eleuterio”. 有关古希腊的自由，尤可参见Max Pohlenz，The Idea of Freedom in Greek Life and Thought(Dordrecht，1962).

    关于西塞罗以及古罗马人的自由观念的一般文献，请参见U. von Lübtow，Blüte und Verfall der romischen

    Freiheit (Berlin，1953)；Theo Mayer - Maly，“Rechtsgeschichte der

    Freiheitsidee in Antike und Mittelater”，Osterreichische Zeitschrift Cfür

    offentliches Recht，N. F. Ⅵ，1956；and G. Crifo，“Su alcuni aspetti della

    1ibertàin Roma”，Aechivio Guridico ‘Filippo Serafini’，sesta

    serie，xxiii，1958.

    ③参见R. W. Southern，The

    Making of the Middle Ages(New Haven，1953)，p. 107以次：

    “对那些不是由规则支配而是由意志支配的东西的仇恨，在中世纪达到了很深的程度。……人们在自由上达到的程度越高，受法律支配的行动领域也就越为宽泛，进而受意志支配的行动范围也就越小。……法律并不是自由的敌人；相反，自由的范围则是由各种各样在我们的时代缓慢演进的法律所描述出来的。……无论是上层人士，还是下层人士，都是通过坚持扩大他们所遵循的规则数量来寻求自由的。……只有当自由的质量是通过与骑士、市民、贵族的地位联系在一起而得到阐明的时候，自由的质量才能得到人们的观察、分析和评估。……自由乃是法律的造物，而法律则是行动中的理性；正是理性创造了人，一如我们应当指出的那样，理性也终于人自身。无论是约翰王的暴政，还是魔鬼的暴政，都是法律缺席的表现。”

    ④其中最为著名的人物也许是Adam

    Ferguson，请参见他的Principles of Moral and Political Science(Edinburgh，1792)，vol.

    2，p. 258以次：

    “自由(liberty or

    freedom)，一如该术语的起源所意指的那样，并不是对一切约束的豁免，而毋宁是最为有效地对一个自由国家中的所有成员施以每一项公正的约束，而不论他们是执政者还是臣民。惟有在公正的约束之下，每个人才是安全的，并且也不可能受到侵犯：无论是他的人身自由、财产自由，还是他的无害行为的自由，都不会受到侵犯。……建立一个公正而有效的政府，是市民社会的所有条件中，对自由最具根本性的条件：即如果每个人所置身于其间的政府强大到了足以保护他的地步，那么人们就可以确当地说他是自由的，而与此同时，这个政府还须受到充分的约束与限制，以防止它对这种权力的滥用。”

    ⑤据说Daniel

    Webster就说过这样的话，即“自由乃是法律的造物，它与得到授权的放任自由截然不同，因为这种放任自由会践踏权利”；据信 Charles Evans

    Hughes也说过这样的话，即“自由与法律乃是一：不可分割且紧密相伴”。上个世纪有许多大陆法学家都说过类似的话，例如Charles Beudant，Le

    Droit individuele et l' état(Paris，1891)，p.

    5：“法律，从其最广泛的意义上讲，就是自由的科学。”此外，还有KarlBinding，他在某一论著中辩称，“法律就是关于人之自由的秩序”。

    ⑥参见J.

    Bentham，“Principles of thecivil code”，in Theory of Legislation，edited

    by C. K. Ogden(London，1931)，p. 98：“除非以牺牲自由为代价，否则就不可能制定法律”。又请见Demntology(London

    and Edinburgh，1834)，vol. 2，p. 59：

    “没有几个术语比自由及其衍生语义更可恶的了。如果它的含义不是指纯粹的奇思怪想和教条主义，那么它指的就是好政府；如果好政府曾有好运在公众心目中占据着自由所一直占据着的那个位置的话，那么，那些玷污并阻碍了政治改革的罪行与蠢行，也就不大可能发生了。自由的一般定义-亦即自由是指做法律并不禁止的一切事情的权利-表明，在日常言说或写作的时候，人们在用词时是极其粗心大意的；这是因为，如果法律是恶法，那么自由会变成什么东西呢?

    如果法律是善法，那么自由的价值又在哪里呢?善法都有一个明确的且可以理解的含义；这些法律都是通过显然合适的手段而追求显然有益的目的的。”

    ⑦就此而言，可以参见Jean

    Salvaire Autoritéet liberté(Montpellier， 1932)，p.

    65以次，他论辩道，“自由的完全实现，事实上，无非就是法律的完全取消。……法律与自由是相互排斥的”。