程中发生变化。当然,这里的前提问题乃是如何和依凭何种标准划定行动者所遵循的社会秩序规则的性质的问题,因为要确定行动者所遵循的社会秩序规则之性质,本身还要求建构某种标准,而在哈耶克“社会秩序规则二元观”那里则是上文所述的以个人行动自由为旨归的抽象性、否定性和目的独立性标准。正是在这个限定的意义上讲,我个人以为,哈耶克“社会秩序规则二元观”的建构与其“规则”研究范式的相结合,不仅为我们认真思考内部秩序所遵循的内部规则如何分立于组织（包括政府）规则以及人们如何设定各种组织（包括政府）的权力范围及外部规则的适用范围等问题确立了一个极具助益的路径,而且也在更深刻的层面上为我们理解和解释长期困扰学人的“国家行动与自生自发秩序”这个理论问题开放出了某种可能性,因为他的理路明确要求我们在认识到惟有政府才可能将外部规则扩展适用于自生自发秩序的前提下,根据政府在自生自发秩序中行事时所遵循的具体规则之性质对政府行动做具体的分析和探究,而不能仅根据政府是否参与自生自发秩序之型构的行动本身来赞成或反对政府行动。
最后,我还是要指出,本文对哈耶克法律理论所做的讨论,一如本文的标题所示,只是一个导论性的或前提性的评注；实际上,哈耶克的法律理论极为宏大,所涉理论问题也相当繁复,当然不是本文在这里能够一一做出详尽阐释的,例如：哈耶克从“法典法”向“普通法”法治国①转换的过程和意义、哈耶克在法律有效性的问题上既反对唯理主义自然法又彻底批判法律实证主义②哈耶克法治原则的一般性究竟是“形式的”抑或是“实质的”等问题。无论如何,我相信不同的读者根据各自的立场和问题意识,一定能够在阅读哈耶克这部著作和理解他的法律理论的时候读出更多的意义。
①关于哈耶克的法治观问题,极为繁复,其间至少经历了从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化过程,为此英国当代自由主义哲学家J.
Gray称哈耶克的法治观为“普通法法治国”(a common-law Rechtsstaat)理论(请参见John Gray, Hayek on
Liberty, Oxford,1984, p.69)；而关于哈耶克“普通法法治国”的观点,这里可以套用经济学家Arthur Shenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时对他的“法治观”所做的较为简明的讨论,他认为哈耶克的“法治观”阐发了四个基本命题：“第一,作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此,尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二,在一个自由的社会中,法律基本上是被发现的而非被创制的；因此,法律通常来讲并不只是统治者的意志,而不论统治者是君王还是民主的多数。第三,法治不仅是自由社会的首要且根本的原则,而且也依赖于上述两个条件之上。第四,法治要求平等地对待所有的人,但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等,而且认为这种人为平等的努力会摧毁法治”,见Arthur
Shenfield, “Fricedrich A.Hayek：Nobel Prizewinner”,in F. Machlup, ed., Essays
on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 176。
再者,需要指出的是,哈耶克法治观这一极为重要的转化,在部分上是由Bruno Leoni于1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的Freedom
and the Law一书（Los Angeles: Nash Publishing,
1961）促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究结果表明,哈耶克在1960年以后出版的所有论著中没有文字表明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的,但是值得我们注意的是,在1962年4月4日致Leoni的信函中,哈耶克却明确指出,他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴,而且该书也给予了他以新的观点；哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出,他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”（a
little pamphlet）中提出这些问题(参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive,
Hoover Institution, 77-8和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive,
Hoover Institution, 77-9)。关于Leoni所撰的Freedom and the
Law一书对哈耶克法治观点的影响,也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.68-69; T.
G. Palmer, “Freedom and the Law: A Comment on Professor Aranson's Article",
Harvard Journal of Law and Public Policy, 11(3), summer,1988, p.716, n.121;
Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a Research
Programme, London: Routledge, 1996, pp.87-92.
②一般论者特别容易根据法律理论中的典型界分方式,因哈耶克的法律理论反对法律实证主义而将它归入自然法理论传统之中；这显然是在忽略了哈耶克对自然法理论所做的批判的情势下所达致的观点。为了说明这个问题,我在这里仅征引哈耶克本人的一段申明,“我们在这里所捍卫的法律的进化论研究进路,因此不仅与法律实证主义毫无勾连,而且也与唯理主义的自然法理论毫无关系。它不仅反对把法律解释为一超自然力量的建构,而且也反对把法律解释为任何人之心智的刻意建构。这种进路因此在任何意义上都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间,而是在一个维度上与任何一者都不相同,再者,这个维度还与自然法理论与法律实证主义彼此之不同的那个维度也不相同”(Hayek,
Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The
University of Chicago Press, 1976,
p60)；此外,我们还需要指出的是,哈耶克甚至认为法律实证主义是一种“意识形态”,为此他在1976年的著作中专门开辟一节以“法律实证主义的意识形态”为题对这个问题做了详尽的讨论,请参见Hayek,
Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The
University of Chicago Press, 1976, pp.
44-47；再者,哈耶克所批判的自然法实际上是指17世纪占据支配地位的“唯理主义自然法理论传统”,而非一般意义上的自然法；关于这个问题,也请参见本文注释。