法律、立法与自由-英-F·A·哈耶克 - 正文二、哈耶克建构法律理论的内在理路

    二、哈耶克建构法律理论的内在理路

    （一）哈耶克社会理论的基本洞见

    哈耶克在其所著的《法律、立法与自由》中对他自己的研究和思考得出了这样一个最终结论①：我们应当学到了足够多的东西,以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序(置其于权威当局指导之下的方法)的方式去摧毁我们的文明。但是,要避免这一点,我们就必须否弃这样一种幻想,即我们能够经由刻意的思考而“创造人类的未来”……。这是我……现在给我就这些问题的四十年的研究所下的最终结论。

    ①Hayek, Law, Legislation and

    Liberty: The Political Order of a Free People (III), 1979, p. 152.

    哈耶克的这一“最终结论”,不仅为我们理解他的社会理论的知识论基础提供了最明确的启示,而且也的确构划出了哈耶克整个研究中的最重要的论题。具体而论,它一方面表明了哈耶克一以贯之的论辩路径,即对社会进程做有意识的控制或刻意指导的各种诉求,不仅永远不可能实现,而且只会导致自由的丧失,进而最终摧毁文明。因此,哈耶克主张,“作为个人,我们应当服从各种力量并遵循我们无法希望充分理解但文明的发展（甚至它的维续）却依赖于其上的各项原则”①。另一方面,它还明确标示出了哈耶克社会理论赖以为基础的“进化论的理性主义”特征②；正是立基于此一“最终结论”所凸显的他对那种由一些苏格兰道德哲学家所明确阐明的“进化论理性主义”的继承与他对“法国启蒙运动传统”所表现出来的“建构论唯理主义”的批判的两分框架,哈耶克建构起了他的“进化论”的自由主义社会理论。③

    ①同上,p. 162.

    ②关于哈耶克所主张的“进化论理性主义”,乃是在与他所批判的“建构论唯理主义”的对照中凸显其自身特征的。首先需要指出的是,哈耶克对建构论唯理主义的批判,早年可见之于他所撰写的“知识在社会中的运用”(1945),“个人主义：真与伪”（1946)和The

    Counter-Revolution of Science: Studies on the Abuse of

    Reason（1952)等论著；然而最为集中的论述则是他于1970年撰写的“建构主义的谬误”一文。哈耶克认为这两个理论传统区别极大：“一为经验的且非系统的自由理论传统,另一为思辩的及唯理主义的的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释,而后者则旨在建构一种乌托邦”（哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第61-62页）；而这两种完全不同的思想进路则导致了J.

    L. Talmon所言的实际上完全不同的结论：一派“主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展,而另一派则主张教条式的周全规划；前者主张试错程序,后者则主张一种只有经强制方能有效的模式”（J.

    L. Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy, London, 1952,

    p.71）。关于这两种不同的理论传统在关于社会秩序的一些基本命题方面所存在的冲突,可以概括为：“建构论的唯理主义传统所提出的命题之一是人生来就具有智识的和道德的禀赋,而这种禀赋能够使人根据审慎思考而形构文明,并宣称‘所有的社会制度都是,而且应当是,审慎思考之设计的产物’。然而,进化论理性主义者则明确指出,文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果,或者说它是经验的总和。因此,他们的命题可以表述为,文明于偶然之中获致的种种成就,实乃是人的行动的非意图的结果,而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物”,参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第15-16页。

    这里还要表明的是,除了苏格兰启蒙思想的渊源以外,哈耶克自由主义思想在这个方面还受到了奥地利经济学派主观价值理论代表人物门格尔的重要影响,一如他在晚些时候所指出的,在门格尔的著述中,“有关制度自生自发的观念,比我阅读过的任何其他著作都阐述得更加精彩”(参见S.

    Kresge & L. Wenar, Hayek on Hayek, London: Routledge, 1994,

    pp.13-14)；实际上,哈耶克的“无知观”也受到了门格尔的影响,因为门格尔早在《经济学和社会学诸问题》(Problems of Economics

    and Sociology,由L.Schneider撰写译本导论,由F.J.Nock翻译,并由Urbana于1963年出版)一书中就论及了行动者的无知问题,一如Schneider在该书的译序中所指出的,“正是哈耶克花费了最大力气运用了门格尔这一独特的洞见”,并且解释了为什么在某些情势下“无知”比“知”更有效的问题(参见同上,p.

    16)。

    ③参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第10-17页。

    就哈耶克的社会理论而言,我个人以为,其最为核心的洞见可以被归纳为以下几个命题；然而需要首先指出的是,所有这些命题都是以否定“原子论的个人主义”为前提的①。第一个命题认为,所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的：前者是指“自生自发的秩序”(spontaneous

    order),而后者则是指“组织”(organization)或者“人造的秩序”(a made order)②。然而,为了更为确切地指称这两种社会秩序,哈耶克在60年代以后开始采用两个希腊术语以强调它们之间的区别：他用cosmos（即“内部秩序”）这个术语来指称自生自发的社会秩序,其特征是这种秩序不具有一种共同的目的序列,所具有的只是每个个人的目的；然而,那种以确定或实现具体目的为特征的组织形式,哈耶克则把它称之为taxis（即“外部秩序”）③。哈耶克认为,人之行动可能并不严格符合刻意设计的、有意识的组织秩序这个事实,并不意味着这些行动是非理性的或者不具有可辨识的模式,事实可能正好与此相反,因为存在于这种行动中的常规性或模式就是自生自发秩序。然而在这两种社会秩序中,哈耶克指出,只有自生自发秩序才是自由主义社会理论的“核心概念”④,或者说,“社会理论的整个任务,乃在于这样一种努力,即重构”存在于社会世界中的各种自生自发的秩序⑤,这是因为在哈耶克的分析中,自生自发秩序与组织完全不同,它们的出现和进化以及它们演化扩展赖以为基础的规则机制所具有的非设计性质或非意图性质,必定会引发真正需要解释和理解的问题,因此只有自生自发的社会秩序才需要有相应的社会理论的建构⑥。

    ①参见哈耶克：《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京经济学院出版社1991年版,第6-15页；又请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第51-56页。

    ②当然,哈耶克也用 endogenous order

    来指“自生自发的秩序”,而用 exoenous order 来指“组织秩序”,参见Hayek, Law, Legislation and

    Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp.

    35-37。这里需要指出的是,哈耶克在术语方面的一些变化。除了 cosmos （内部秩序）和 taxis

    （外部秩序）术语以外,哈耶克还在研究中使用了“内部规则”（ nomos ）和“外部规则”（ thesis

    ）等一系列专门术语；当然,这种做法的目的是为了使所用的术语更加精确。但是需要强调的是,哈耶克在1979年以后出版的《法律、立法与自由》第三卷中,却放弃了这种做法,正如他本人所承认的那样,“我颇感抱歉的是,我自己没有勇气一以贯之地使用我在先前所建议采用的其他一些新词,例如：‘cosmos’,

    ‘taxis’, ‘nomos’, ‘thesis’, ‘catallaxy’和‘demarchy’。然而,因此而在阐述中丧失的精确性,很可能会因它们易于理解而得到补偿”。因此,请读者在阅读本文的时候注意这个方面的问题。

    ③哈耶克在1973年出版的Law,

    Legislation and Liberty: Rules and Order

    (I)一书中第二章以“cosmos”和“taxis”为名并对这两种秩序做了比较详尽的讨论（pp.

    35-54）；另参见我对这两种秩序所做的讨论：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第17-21页。

    ④请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,尤其是其间的第二部分“哈耶克的社会理论：规则系统与行动结构”,第21-41页。

    ⑤Hayek,Studies in

    Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 71.

    ⑥请参见拙文,“哈耶克社会理论的研究”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,尤其是其间的第二部分“哈耶克的社会理论：规则系统与行动结构”,第76页。

    第二、哈耶克立基于上述的社会秩序分类学框架进一步指出,道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序,都是自生自发的社会秩序①。哈耶克把所有这些自发的社会秩序都归属于同一范畴的预设,显然是它们生成演化的过程极其相似,更具体地说,亦就是它们都不是因计划或设计而生成的,而是“人之行动而非人之设计的结果”。然而,哈耶克又明确指出,在这种自生自发的社会秩序中,仍存在着两种无论如何不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序（或称为行动结构）,二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序。哈耶克就此指出,“个人行为的规则系统与从个人依据它们行事而产生的行动的秩序,并不是同一事情；这个问题一经得到陈述,就应当是显而易见的,即使这两种秩序在事实上经常被混淆”②,因为自生自发的社会秩序并不是自然生成的,而是“这些秩序的要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果”,或者说：“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候,个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则,那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性,也足一产生一种整体秩序”③。显而易见,自生自发社会秩序在这里并不能够被化约成行为规则系统,也因此,社会理论的任务之一就在于揭示那些只要得到遵循便会导向自生自发秩序的规则及其赖以存续的常规性。

    ①Hayek, Law, Legislation and

    Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.10.

    ②Hayek,Studies in

    Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 67.

    ③Hayek, Law, Legislation and

    Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 44.

    第三、根据上述“行动结构”与“规则系统”的两分框架,哈耶克形成了他的社会理论中的另一个重要命题,即社会行为规则系统“文化进化”的命题；而对这一核心命题的阐发,则为哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立了著名的有关社会行为规则系统的“文化进化理论”①。这是因为这一有关社会行为规则系统“文化进化”的深刻命题为哈耶克奠定一种新的解释路径提供了某种可能性,即这些社会行为规则不仅引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动,而且还反过来在更深的层面上设定了社会秩序的自生自发性质,亦即通过行动者对他们所遵循的社会行为规则的“文化进化”选择而达致的自生自发进程。

    ①所谓“文化进化”,乃是指社会行为规则的文化进化；我曾经就此问题指出,“行动的有序结构与其所依据的那些规则系统,在哈耶克看来,都是‘人之行动而非人之设计的结果’,然而他同时又强调指出,这些相似性并不能做无限的扩大,因为行动结构的生成依据规则,而规则的文化进化则否。哈耶克的这一论式向我们揭示了两种不同的‘看不见的手’的进化过程：一种进化方式乃是在一规定的环境中展开的,或者说,这种进化过程的结果乃是在受到制约的意义上被决定的。这就是作为自发社会秩序的行动结构的进化方式；因此这一方式的一个特征在于它是在明确可辨的规则基础限制下发生的,而且是一永久循环的过程,而它的另一个特征则在于它是否定性的：它规定了何者不能存在,而不是何者能存在。另一种进化方式乃是在非规定的环境中发生的,或者说,这种进化过程的结果由于不存在规定的条件而在很大程度上是不确定的。这就是作为自发社会秩序的道德、法律以及其他规则系统的进化发展方式；这一方式的特征在于它不遵循任何‘进化之法则’”,参见拙著：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第31-32页；又请参见V.

    Vanberg, “Spontaneous Market Order and Social Rules: A Critical Examination

    of F. A. Hayek's Theory of Culture Evolution," in J. C. Wood and R. N.

    Woods, ed., F.A. Hayek: Critical Assessments(III), London and New York:

    Routledge, 1991, pp.177-201。

    毋庸置疑,贯穿于上述核心命题的乃是个人自由与社会整体秩序间关系以及秩序与规则间关系的问题；据此,一如我在前此的论文中所说的,对这些问题的认识和解释就是“哈耶克的终身问题”①,或者说,哈耶克建构其社会理论的核心目的乃在于对人类社会中的“自生自发秩序”（即内部秩序）做理论上的阐发和捍卫,因为正是这个“哈耶克的终身问题”反映了或支配着哈耶克整个社会哲学建构的过程②。

    ①我将哈耶克建构其自由主义社会理论的核心目的或者说是“哈耶克的终身问题”确定为对“自生自发秩序”做理论上的捍卫,简单言之有两个原因：第一,“自生自发秩序”既构成了哈耶克进行反思的出发点也构成了他的理论的最终成就,一如他本人所概述的,“这导使我达致,在我个人的学术发展中,我进行所有反思的出发点,而且……达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景”（Hayek,

    Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967,

    pp.91-92.）；第二,我认为（参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第76-77页）那种以为哈耶克只是在50年代方从迈克·博兰尼的观点中征引了“自生自发秩序”观念的观点是极具误导性的。实际上,哈耶克早在1933年在伦敦经济学院发表的教授就职演说中就对人们所承继的复杂的和非设计的社会机制的“自生自发”性质进行了讨论；所以G.

    C.

    Roche指出,“在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见,是他使我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系”,因为“‘自生自发的秩序’概念是哈耶克最伟大的发现,亦是其法学和经济学的根本原理”(G.

    C. Roche, “The Relevance of F. A. Hayek”, in Essays on Hayek, ed., F. Machlup, Routledge & Kegan Paul, 1977, p.10)。

    ②哈耶克：《不幸的观念：社会主义的谬误》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第106页。

    （二）哈耶克知识观的转换与“规则范式”的确立

    另一方面,我们还必须指出,哈耶克社会理论所达致的一系列重要命题更是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中展开的,而且也是在其间得以实现的①。哈耶克在“分立的个人知识”经“知道如何”（know

    how）的默会知识再到“无知”概念的转换过程中,达致了从“知”意义上的主观知识观向“无知”意义上的“超验”知识观的转化棗这可以典型地表述为从“观念依赖”到“观念决定”再转向“必然无知”或“理性不及”的发展过程②。然而就本文的侧重点而言,我个人以为,哈耶克的社会理论建构在50年代（更准确地说是在60年代）所发生的这一根本性的知识观变化,最值得我们注意的就是哈耶克从“观念”向“规则”等一系列概念的转换③,因为正是透过这些概念的转换,标示着哈耶克实质性社会理论的建构路径的变化,表明了哈耶克对行动结构与规则系统“两分框架”的拓深,也在更深刻的层面上意味着哈耶克“规则范式”的确立。

    ①参见拙文,“知与无知的知识观”,载《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第85-86页。

    ②同上,第69-139页。

    ③参见拙著《自由与秩序》，江西教育出版社1998年版，第29-41页和第131-138页；而关于哈耶克所确立的这一“规则”研究范式,我们还需要指出的是,在1960年以前,哈耶克极少使用“规则”(rule)这个术语。事实上,他在《感觉秩序》(Sensory

    Order, 1952)一书中就是试图不用“规则”这个术语就来讨论认知心理学的问题；只是在1960年出版的

    《自由秩序原理》一书中,他才开始大量使用这个术语,但却很少对这个术语进行限定。此后,他开始对此进行限定,称之为“行动规则”(rules of

    action),而到1967年,他又用“行为规则”(rules of

    conduct)替代了这个术语,并在其后的著述中一直使用这个术语。显而易见,这个问题绝非只是一个语义学的问题,因为从他于1967年所发表的论文“关于行为规则系统之进化问题的评注”（Notes

    on the Evolution of Systems of Rules of

    Conduct）的副标题“个人行为规则与社会经济行动秩序之间的互相作用”(The Interplay between Rules of

    Individual Conduct and the Social Order of

    Actions)来判断,我们可以发现他经由对此一术语的征用而达致了对“个人行动者遵循的行为规则”与由此而产生的“社会行动秩序或整体秩序”的明确界分,请参见T.

    Lawson, “Realism and Hayek: a Case of Continuous Transformation”, 转引自S.

    Fleetwood, Hayeks Political Economy: The socio-economics of order, London

    and New York: Routledge, 1995, pp. 83-84。

    哈耶克在知识观方面所发生的转变以及因此而对他真正建构其社会理论的实质性意义或影响,我认为大体上可以见之于下述三个紧密勾连的方面。首先,哈耶克从“知”向“无知”观转换的知识努力,里程碑似地标示着哈耶克在1960年以后对他前此设定的理论命题的转换,亦即从提出“整体社会秩序乃是经由个人行动者之间的互动和协调而达致的”命题,向确立“整体社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的,而且更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的”命题的转换,一如他在1965年发表的“理性主义的种类”(Kinds

    of

    Rationalism)一文中以比较明确的方式提出了“个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的整体秩序之间的种种关系”的问题,并且得出结论认为,“那种抽象的秩序乃是个人在那些抽象的规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特殊的情形所做出的反应的结果”①。当然,我们也可以通过把这两个命题转换成实质性问题的方式来指出它们之间的差异,因为一如我们所知,社会秩序问题的设定所要求的远不止于对这种秩序所赖以存在的条件进行形式层面的描述,而是必须对置身于该社会秩序之中的行动者是如何始动其行动这个实质性问题进行追究：这样,前者便可以转换成行动者是如何在“知”的情形下始动其行动进而维续社会秩序的问题；而后者则可以表述为行动者如何可能在“必然无知”的情形下依旧进行其行动和应对这种无知而维续社会秩序的问题。

    ①Hayek, Studies in

    Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 92.

    其次,哈耶克立基于“无知”意义上的默会知识观而引发的自生自发秩序问题的转换,一如上述,其核心要点就在于一些原本为行动者所“知”的社会行为规则现在却在性质上转换成了独立于这些行动者对它们的辨识或“知”而存在的规则；这里需要强调的是,不仅行动者所遵循的社会行为规则,而且由这些社会行为规则所增进或促成的行动者的行动本身,也往往是他们本人所不知的。这个问题在理论研究上的根本意义在于：在这种情形下,如果行动者在语言上并不知道或不能恰当地概念化那些增进或促成他们正常行动的社会行为规则,那么显而易见,社会就不能仅从行动者的观念或行动中综合出来,而这也就当然地导致了哈耶克对其社会理论研究对象的重构：原来根本不可能进入其研究对象的社会行为规则,现在也就当然地成了其研究对象的最为重要的组成部分。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序,那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克

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