第四章 契约权和救济

    4.1 交换过程及契约法的经济功能

    在上一章中，我们强调了自愿交换（通常是货物或服务对货币）——即市场交易——对促进资源向更高价值使用转移的重要性，并且指出了各种影响价值最大化交换的障碍。但是，对条款一旦达成协议，交换过程就被假设为没有法律干预也能可靠地进行。然而，在严格意义上，这只有在双方当事人同时依契约履行其义务时才确实如此，而这种情况又是很罕见的。在共时性条件不具备的情况下，以下两种危险可能在交换过程中发生：机会主义（opportunism）和未能预料的突发事件（contingency）。法律正是为此提供救济的。

    A雇佣B为他造一所住宅，报酬在建成后支付。在房屋建成后和报酬支付前，B只能听任A的摆布，因为如果A不付给他钱，他很难将该房屋卖给其他人（尤其是房屋建在为A所有的土地上时更是如此）。所以，在原则上，A会在建筑完成后强迫B降低价格。[由于契约法像所有其他社会制度一样不会完美地运行，所以你会毫不惊奇地发现，房屋建筑者总是坚持要求分段付款（Progress

    Payment）——这并非因为他们的顾客是其成本最低的放款人。]当房屋建成和A向B付款后，他们的角色关系就倒过来了，即A只能任B摆布。因为房屋建设不是B履约的真正结束，而只是其开端。A指望在许多年内从房屋得到一系列的服务。如果B为之建了一所质量很差的房屋，并在几个月的使用之后就倒塌了，那么A的预期就彻底破灭了。

    注意比较上一章讨论的没有财产权就不能在这个世界上进行耕作的情况。这一问题和契约机会主义（contract

    opportunism）问题都产生于经济活动的相继性。如果播种和收获是同时的，那么对土地财产权认可的需求就不那么迫切了；如果契约的交换确实是同时的（虽然并非如此），那么对契约权利法律保护的需求也就不那么迫切了。由于播种和收获不是同时的，缺乏法律强制性权利会导致的其他结果之一是：使投资偏向于在短期内能完成的经济活动，从而减低资源使用效率。假设A想出售他的牛，有两个出价者：B和C。这头牛对B的价值为50美元，对C的价值为100美元（而对A的价值只是30美元）。由此，从效率看，应将牛卖给C而非B。但是，B手头有50美元现金，而C却在一周内也难以得到100美元现金。C保证在一周内付给A75美元。我们可以作出这样的假设：万一发生违约，多出的25美元将作为完全补偿A提起损害赔偿诉讼或要求返回其牛的成本——如果法律强制实施C对A的允诺。但是，如果法律并不强制实施这样的允诺，A可能就会作出这样的决定：由于C可能无力集资而B在交易中可能失去其间的利息，这样，A现在将牛卖给B就可能得益。如果他这么做，这就意味着法律不能在C违约时提供救济，将会由于一方拖延履行，造成阻止交换，从而导致资源的不当配置。（当然，B会再将牛卖给C，但这就会产生额外的交易成本。）

    现在让我们假设D可出售一件标价5美元的衬衫，而E有一件标价6美元的衬衫出售，且他（诚实地）声称他的衬衫要比D的耐穿3-4倍并具有更高价值，但这种差异通过一般观察或触摸是不能明显表现出来的。E可能愿意为其衬衫的较高耐穿件提供担保，但是，如果他的允诺在法律上不具有可实施性，那么消费者可能会怀疑他的声称的可信度，从而可能转而购买D的衬衫。这样，就会导致非最优结果。

    这并不意味着，没有契约法，自愿交换制度就会完全失败。在社会中，存在着没有正式法律实施机制的契约和国家间认可其主权的非法律约束的契约。那些已被人识破的不能履行其应尽交易义务的人，将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人的弱点和履行相继性的弱点（the

    vuInerability due to the sequential character of

    performance）而进行欺骗的人来讲，是一种成本很高的惩罚。不是以书面明示，就是以参照习惯的方式，总还能对当事人从事交换作出比有法律效力的契约方法更为明确的限定。交易当事人各方会特别渴望使可能会引起欺诈费用的误解最小化，因为这种费用的诉讼的被指控人会发现，与契约权有法律强制性相比，这种方法使他在将来更难以与其他人进行交换。

    虽然一种纯粹的自愿交换制度可能不会是有效率的。且莫说有关维护信用的机构和管理保证金存放（特别是在保证金回归没有法律强制的情况下）的成本，自我保护不是总会奏效的。虽然打算违约的人会考虑到这会引起将来愿意与之立约的人的减少，这会给他带来成本，但违约的收益可能会超出这些成本。他可能很老了，或者（一种相关观点）某一特定契约可能会减损他所有未来希望订立的契约，或者他可能不依靠于契约而是在未来能以付款交货（cash-and-carry）为基础很好地活动。

    所以，契约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就被这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（the

    optimal timing of economicactivity），并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。但是，一方当事人所采取的机会主义行为也并不总是很明显的。假设A雇佣B为其画一张“令其满意”的像。B却画了一张让肖像鉴赏家称赞的像，虽然它还没有达到由他们以契约价格购买的水平，而A却放弃了这张像，并拒绝提出任何理由。如果A的决定不是善意作出的，那他就应被认为是违约。善意（good

    faith）是每一契约的默示性条款（implied

    term），它在这里意味着不企图利用在契约条件下履行的相继性的弱点而欺诈对方当事人。没有任何人自愿将自己置于任契约另一方当事人摆布的地位。所以，如果当事人已考虑到恶意（bad

    faith）的可能性，那么他们就应该明确禁止它，这一假设是合理的。

    法律应该进一步将契约解释成对A方的默示的合理性责任（implied

    duty of

    reasonableness）吗？这是不应该的（事实上也没有这样做）。双方当事人可能意味着A是B履约准确度的唯一判断者。契约语言作出了这样的提示，尽管这不是结论性的。并且，这种暗示要通过考虑决定A应该喜欢这张像（事实上，通过他是善意行为的这一假设而确认他对那张像片不满意）的法官或陪审团的权能而得到进一步的确证。但在另一方面，虽然契约包含了同样的语言，但它却是为了油漆一个工厂的外墙，那么法院就可能判决为双方当事人无意使买方的奇想成为卖方服从的尺度，因为法官和陪审团可能会在没有很大困难的情况下决定油漆工的工作是否与其日常效果相适应。

    我们可以换一个例证。A（生产商）将其在某一地区的独家经销权授予B（销售商），即，A同意在契约期限内不向该地区任何其他人销售其产品。在法官本杰·卡多佐的著名法官意见中，法院认为，独家经销权契约包括着销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。如果没有这样的条件，B就可能只要不销售A的产品而销售其他制造商的产品就会使契约对A毫无意义。这一契约就成了完全的单方契约（one－sidedcontract），当然这可能不是他们所希望的。

    这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商和销售商之间的契约由于其剥夺了生产商向其契约规定地区内的竞争销售商销售其产品的权利而使后者获得一种垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权，所以它就加入了最大努力条件。

    人们可以对这种方法提出质疑。人们可能会认为，如果生产商需要这样的保护，他就会通过谈判而取得这种保护；如果他不是这样，可能因为当事人双方都愿意避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性，而代之以依靠销售商对未来契约的兴趣、短期契约、在契约中包含允许每一方当事人在短期通知后终止契约的条款等方法，保护生产商免受销售商利用契约授予的垄断权对其造成的损害。换言之，契约保护中的有些分歧是审慎的，这是机会主义危险和诉讼的直接和间接成本（包括误判风险）之间权衡的产物。

    至于防止误解的说明（caveat），我们认识到了契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是：通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言，履约所花的时间越长——并且应记住，履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且，有些偶发事件是很不容易被发现的，虽然在当事人明知其可能发生这一点上是可预测的。所以细心策划以解决它们所需的成本可能会超出其收益，尤其在这些收益是以偶发事件实际发生的可能性低所计算时是如此。如果它们将会或实际已发生，由法院“起草”处理这种偶发事件所必备的契约条款成本可能会更低。偶发事件中有两种类型是密切相关的：事件发生频率越低，当事人考虑它们的可能性就越小，他们这种忽视是一种对与收益有关的信息成本的理性反应。

    要求法院将契约应用于当事人没有预见到的偶发事件的任务是，设想如果偶发事件已像现在这样发生时，当事人在契约中对此作出如何的规定。在契约语言中，经常会有一些线索，但也常常没有，法院在那时就不得不进行经济学的思考——即可能不得不对什么是处理这一偶发事件最有效率的途径作出判定。因为这是决定当事人已作出如何规定的最好方法。事实上，每一方当事人只是对其自身利润感兴趣，而决不会对共同利润感兴趣。但是，共同利润数额越大，每一方当事人能“取得”的那一份就有可能更大些。所以，他们相互都对履约成本最小化感兴趣，法院就能利用这一点，而依据当事人在订立契约时可能会赞同的思路来充实、弥补契约的不足。你能理解这与科斯定理和解决飞机噪音问题的合并方法之间的类似之处吗？（上述两个问题均在上一章中讨论过）

    在当事人的意图（由于契约言语或甚至由于契约陈述的内容）与法院认为应当加入的有效率条款有差异时，怎么办呢？如果法律从经济学那里得到暗示，起决定作用的是效率还是当事人意图呢？很奇怪，应是后者。进行交易的人——将钱投到应投的地方——通常总比法官或陪审团（他们对当事人签约时开始做的事既没有个人利益所在又没有直接的了解）能更可信地判断其自身利益。所以，即使契约法的目的在于促进效率而不是依契约实施承诺，实施当事人可确认的协议内容可能是一种比当协议表现为无效率时拒绝执行协议时更有效率的达到其目的的方法。（明确的）协议与效率之间的差异性还可能是错误。无行为能力或其他认为明确协议不能在实际上促成当事人共同目标的理由存在的重要线索。

    这里有一个经济分析如何被用以填补契约中遗漏条款的例证。A向B购买货物，并要求在一个月内交货。而在一个月内，B的仓库被火烧毁而货物也致灭失。契约对交货前损失风险的置配没有作出任何规定。但由于A在自己的仓库能以较B更低的成本防止火灾（或投保火灾险），所以如果他们考虑到了这一问题，当事人双方就会将风险分配给A，即使他不再“拥有”这一货物。而且，这是法院在没有任何当事人意向证据的情况下应该作出的安排。这一研究提出了决定货物买卖中什么保证（具有法律强制性的允诺）应被认为是默示的普遍规则。制造商只在其原先控制的履约范围内，而且仅仅在这些范围内（而非在买方的控制范围内），提供货物担保。这样，他就被认为是默示地保证了货物适于预定使用，但并不保证它们将无限耐用。它们的耐用性可能在很大程度上取决于买方如何使用它们，这是买方控制下的一个问题。

    威斯康星州曾经雇了一位名叫本特利的工人在州建筑师的指导下给州议会大厦修建侧厅。本特利忠实地按建筑师的设计进行施工，但由于设计不良，侧厅在建成后不久便倒塌了。州对本特利提起诉讼，其理由是他早已保证他的工作能避免此类不幸事件。契约对此没有任何规定。很明显，当事人双方都没有想到侧厅会由于建筑师设计的问题而倒塌，最后，以州败诉而告终。初看起来，这好像是一个正确的经济结论。因为，州能通过更谨慎地选择和监督建筑师而以比本特利这样做更低的成本防止这一不幸事件的发生。即使这样，还有可能这样争辩：契约的目的之一就是保障州不受任何原因造成的侧厅倒塌之害。因为保险是处理这种无法预测的偶发事件的途径之一，而契约又常常是保险的方法之一（参见4．5）。但是，本特利不可能比州更适于当保险人。本特利可能会不得不停工或购买保险单，而州却可以通过自我保险（self-insure）而防止这种异常风险。

    至此，我们已对契约是交换（在上一章中，这一术语为财产权转让）的侍女这一观点作了非常仔细的探究。但正如以下例子所示，这一问题的考察还过于狭窄：

    （1）一个富人豪爽地允诺资助我完成大学学业。我就放弃了我的业余工作，然而他后来又翻悔违约，使我又无法谋取一个新的职业。

    （2）A允诺在“ 12日”交货给B。B认为是本月12日，但实际上A指的是下月12日。因为他不可能像B（他不知道）期望的那样快给其交货。

    （3）钢铁公司A同意在60天之内将钢铁交给桥梁建筑公司B，但结果由于A碰到了一次未经工会同意的罢工而使之无法交货履约。

    在以上这些例子中，没有一个存在交换当事人一方拒绝履行其契约义务的问题。在第一个例证中，不存在交换。放弃我的业余工作不会对作出允诺的富人有何益处。他甚至可能都不知道我已放弃了工作。在第二个例证中，在事实上或在意图上也不存在交换问题，当事人双方意指的是不同的交易。在第三个例证中，是允诺人无力控制的情势变迁阻止了履约。在所有这三个例证中，关于对不履约者施于处罚这一问题，还存在着经济学上的争议。

    富人的无效允诺导致了一旦违约时受约人要承担很大的依赖成本（reciance

    cost）。这样的成本在以后可以通过要求要约人（即允诺人）对受约人的依赖成本负法律责任而予以避免。然而，我们必须区别可能引起依赖的赠与允诺和不可能引起依赖的赠与允诺。我允诺给你一件小礼物，而我隔天后就收回了这一允诺。我没有理由要求你依赖于此，你的依赖是轻率的、冒失的。所以，无论你是否确实依赖于此，法律都不会约束我履行允诺。

    在卖方和买方弄错了日期的例证中，假设行业习惯是没有指明某月的交货日期就是指当月的日期。A不熟悉该行业而忽略了这一习惯。然而，要求A受其依B理解的承诺约束，将具有引导新手尽快掌握贸易语言的有益效果。虽然在断定此为最佳结果时我们将不得不考虑：（1）现存企业是否可能是新来者所需要的习惯信息的最便宜来源；（2）将取得这些信息的负担加于市场新进入者是否存在可能的反竞争效应。

    至于第三个例证，钢铁公司可能会对非经工会同意的罢工（wildcat

    strike）引起的生产中断作出更好的预料和采取更好的防范措施。如果真是这样，那么通过使它负担由延期交货而造成的买方损害而将这种中断风险加于钢铁公司可能是在未来使这样的延期成本最小化的最便宜的方法。

    是否要将未履行许诺看作是违约，这一问题在经济分析上与是否要将干预邻居的土地使用看作是侵犯他的财产权这一问题相类似。我们要问：强加责任是否会产生未来价值最大化行为的激励呢？其差异是，契约案并没有那样严重、危险。它是一个低交易成本的境况，所以司法系统无法发现有效率解决方法可以在未来由契约起草的变更所纠正。没有加进有效率条款的裁定不会影响未来的行为，它将会被当事人在其随后的交易中所推翻。但是，它将会引起额外（可避免的）交易成本。

    4.2约因

    为了使一项允诺具有法律强制性，它必须由约因予以支持。这一原则初看起来好像是以下思想的逻辑推论：契约法的作用是通过自愿交换而促使资源转移到其最有价值的用途中去。如果允诺完全是单方面的，它就不可能是交换过程的一部分。但是，这并不是说只有值得实施的允诺才是能引起交换的因素。回想一下这一例证：年轻人依一富人为他提供完成大学学业经费的允诺，而决定放弃他的业余工作。在任何真实意义上，这里不存在交换，而法律却仍将违背诺言看作违约。这是由于这一假设而决定的：“不利之信赖（detrimental

    reliance）”（放弃业余工作）是一种约因形式。虽然这是一种假设，但这一假设仍然被采用。

    这里有一个更为难以解决的例证：A将B从危险中拯救出来，B允诺给予A其余生的终身年金（annuity）。这具有法律效力吗？在这种理论上（如果可称之为理论的话），即：即使在任何允诺作出前救援已经完成，这仍存在着“道德约因”，那么回答是肯定的。假设B意在作出具有法律约束力的许诺，那么这一结果就是有道理的。在这些情况下，使B的允诺具有法律约束力实际上会向A提供有用的信息——即他可指望这笔钱度过其余生。这一信息使赠与对A和对B都更有意义，因为B从A的满意中得到了自己的满意，否则他不会作出这种赠与。

    上述例证证明了我们经常通过削减自由而促进我们的效用这一非直觉性观点。事实上，这是契约法的基础。当A要求B为他建房并允诺向B付款时，A的情况得到了改善而非恶化，因为如果A不能作出付款的保证，他就可能不得不预付全额价款，或将相当于房屋价值的财产交存于保证人，或也许最终得不到房屋。“道德约因”例证真正难以理解的是，为什么法律不简单地提供一种格式以作出有约束力而不需要约因的允诺或对不需要约因的情况进行特别分类。这看起来好像是一种有用的办法，但这种办法并没有出现却令人迷惑不解。

    约因要求可能会起到的经济作用是：

    1．通过要求原告提供充分的能证明某人允诺给他某物的证据，它能减少假冒契约诉讼的数量。原告必然表明曾有一些类似的情况，这是较难捏造的。这一证据作用对我们这样的口头契约（在电话时代，这是非常必要的；但随着传真时代的到来，这也许不必要了。）实施制度而言是很重要的。

    2．减低由不经意或偶然地使用允诺语言而引起错误契约行为的可能性。［道德约因原则（doctrine of moral

    consideration）与1、2点相一致吗？〕

    3．一种我们在本书后面系统考虑司法制度管理成本时才更为合适的作用是，使法院免于不得不实施大量起因于社会和家庭事务的琐小允诺（它们的成本不完全是由诉讼当事人引起的，我们将会明白此理）。不利之信赖（或禁止允诺翻悔）这一概念将那些琐小的允诺也包括在实施范围内可能会对受约人引起大量的成本。

    4．一个相关作用就是，使法院远离那些虽可算作一种交换，但其一方或双方当事人的允诺都是极为模糊的案件。例如，当事人双方可能没有规定价格，也没有规定计算价格的方法或准则。为了在这样的案件中实施当事人的协议，法院将不得不对合理的价格作出决定。但是，法院在决定货物应以什么价格出售这一问题上却没有任何比较优势。相反，在绝大多数情况下，买方和卖方之间的商议却是制定合理价格更为可靠的方法，即为一种能通过交换而使双方相互受益的方法。当事人不应被允许将价格商议成本转移到为司法系统出钱的纳税人的身上，虽然如上一节提出的那样，法院可能在为契约提供一些其他条款这一事务上会比当事人具有比较优势。

    5．约因原则在防止机会主义行为方面起着重要作用。在阿拉斯加搬运工人协会诉多梅尼科（Alaska Packers’Assn．v．Domenico）一案中，被告在旧金山雇佣了一批海员以航行去阿拉斯加捕捞大马哈鱼。当被告的船到达阿拉斯加水域时，海员宣布，如果被告不提高在他们出航前达成协议的工资，他们将停止作业。由于在这短暂的阿拉斯加渔汛期内不可能找到其他可替代的帮手，故被告作出了让步，并允诺船回旧金山后即依他们的要求付给他们更高的工资。（他不得不让步吗？如何才能用经济学术语描述他与海员的关系呢？）当船回到旧金山后，他否认了他的允诺，海员便控告了他。最后，海员败诉了。其理由是，由于没有新的约因所支持，所以契约的修正是不具法律效力的。这是一个正确的经济结论，因为一旦人们知道这样的契约修正是没有法律强制性的，那么处于多梅尼科（Domenico）案件中海员同样地位的工人就会知道利用他们雇主的弱点不会得到任何益处。

    但在情况完全不同的戈贝尔诉林（Goebel v．Linn）一案中，其结果却是相反的。原告允诺向被告提供冰块，但由于气候突然过度变暖而使冰作物歉收。这样，原告就要求并取得了被告支付更高价格的允诺。后来被告翻悔了，原告告其违约，其理由是契约修正已为新的约因所支持。但证据表明，如果被告执意要实施早定的书面协议，那么原告（与多梅尼科案中的海员完全不一样）早就破产了。如果真是这样，被告就可能无法得到任何冰块。这一契约修正在原告一方而言（不存在任何原告故意招致破产风险的暗示）不是机会主义（恶意）的，而只是因非故意的、意料之外的情势变迁所进行的一种合理调整。

    对这两个案件之间的差异可以作出以下概括：在机会主义案例（多梅尼科案）中，只提高要约人的履约成本，所有已经变更的是受约人已将自己置于要约人的控制之下。（应该注意的是，这作出了如下假设：受约人没有适当的契约救济方法以防止要约人不履约的威胁。如果有了适当的救济方法，那么即使法律允许无新约因的契约修正，那种威胁也将是不可靠的。）在非机会主义案例（戈贝尔案）中，由于订立了契约，所以要约人的履约成本出乎意料地上升了。这表明他不是在进行欺骗，如果不对契约进行修正，他确实无力履约。而在机会主义的案例中，因为要约人可以遵守原契约条款而从履约获益，所以，如果法律禁止那种为其自身效率而进行的威胁，他还是可能（为什么只是可能？）会履约的。

    戈贝尔案表明，而且在经济学理论上肯定是这样的：没有新约因的契约变更没有法律强制性这一原则会有一些例外。现代法律的趋势是放弃新约因要求而简单地拒绝实施由胁迫所导致的修正契约，参照多梅尼科案的事实我们可以对胁迫这一术语给予一个简明的经济学含义。参见4．7。

    为了与约因原则的经济学解释相符合，法院往往只调查一个允诺约因的存在，而不追究其是否十分恰当。问约因是否存在，就仅仅只了解这种情况是否是一种交换及是否已经成交。进一步探问约因是否恰当这样的问题就会要求法院去做我们已认为它不会比当事人有更充分准备去做的事，即决定契约中标明的价格（或其他必要条款）是否合理。但这还表明了法院将倾向于运用胁迫原则（doctrine

    of

    duress）而非约因原则来决定何时需要进行契约修正：多梅尼科案中的海员，如果他们聪明的话，就会愿意提供每天增加半小时的工作以换取其更高的工资。那么，如果他们愿意每月多工作2秒钟，又如何呢？答案是不适当的约因通常会是胁迫、错误、诈欺或其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据。契约约因适当性越差，证据的作用就越强。

    4.3契约成立问题；双方同意与单边契约

    期望的交换（contemplated

    exchange）是价值最大化的，这一假设只有在当事人双方实际同意交换条款的前提下才能成立。如果你出10美元买我的手表，但由于电报公司发报时出了差错以致我收到的电报上面标为“20美元”，我依我的理解接受要约这一事实没有表明买卖会增值。手表可能对我价值为14美元，而对你只有12美元。这样，契约的“主观”理论是有经济学道理的。这一理论认为，只有契约当事人之间具有真正的意思一致（actual

    meeting of

    minds）才能产生具有法律约束力的契约。但这并非意味着绝对不应该对拒绝履行可能不是由他作出而是由通信故障造成的允诺的人收取损害赔偿金。因为，虽然在经济分析上看这样的拒绝更像侵权而非违约，但契约主观理论也有其经济正当理由（economic

    justification）的内核。

    在电报例证中，经济学家们主要感兴趣的问题是当事人中哪一方更便于防止由发报错误所造成的误解。它很可能是选择通信方式的一方当事人，因为他可以再发一封确认信，还可以用电话或派人递信。如果他确能以比另一方当事人更低的成本避免误解而没有那么做，那么对他施加法律责任将会有助于减少未来灾难发生的可能性。但如果以此为理由而施加责任，那么将瑕疵通信说成已达成契约就可能会有误入歧途的作用。通信瑕疵就会使辨识某一项交换是否是意欲的交换成为不可能，法律将失败的通信视作契约是为了在未来阻止这种失败。

    双方同意（mutual

    assent）中一个很有意义的问题是由单边契约（unilateral

    contract）所提出的。我愿意支付10美元领回我丢失的帽子。从传统观点来看，就不存在与潜在发现者商议的问题，也不存在对我要约的承诺问题。然而听到奖赏并将帽子还给我的人就拥有对奖赏的法律主张权。他对我的要约条款的依从可被看作是承诺。这一结果是恰当的，因为它促进了价值最大化的交易。帽子价值对我可能超过10美元，而对发现者可能不足10美元，所以如果发现者对奖赏没有具有法律约束力的主张权，那么就不可能发生能增进社会福利的钱与帽子的交换。

    像大多数法院所主张的那样，一个更为困难的问题是，发现者必须对要约有实际的知晓以对奖赏有法律主张权。诡辩而非实际的法律理由是，承诺要以知晓要约为先决条件。其经济问题是，是否应依一种要求对要约实际知晓的规则来鼓励或阻止遗失物的归还。

    我们必须区分两类发现者：其一，由于他知道归还这一财产有奖赏，他就在此诱导下去搜寻遗失物；其二，偶尔发现者，即他不会对搜寻投资，只是由于他知道可能会有奖赏，所以就在偶然发现它的时候可能会将它归还其所有人。要求实际知晓的规则挫伤了偶尔发现者的积极性（如果——这是一个重大设想——他不知道这一规则并且他不是一个利他主义者），但由于同样的原因，它减少了偶尔发现者——主动搜寻者的竞争对手——在首先发现遗失物情况下将其归还原主的可能性，从而鼓励了主动搜寻者。

    于是，问题就成了主动搜寻者归还的增长是否可能比偶尔发现者归还的减少的数额更大或更小。谁知道呢？虽然偶尔发现者比主动搜寻者更为常见，但这看起来好像是不太可能的，因为许多偶尔发现者（根据定义，他不知道实际上是否有奖赏，而只知道可能有奖赏）实际上不愿为归还他发现的东西而操心。所以，给他们由要约提出的任何奖赏的法律所有权在很大程度上是不可能增加偶尔发现者的归还数量的。但由于同样原因，它也不会在很大程度上挫伤主动搜寻者的积极性。也许，两种规则都不会产生更多的遗失物归还。在这种情况下，要求实际知晓的这一规则由其成本更低因而是更可取的，因为它削减了法律主张的数量。

    如果需要的话，什么时候才应该将沉默视为承诺。明确的答复是，永远不应该。否则，销售者就会不断向消费者提出要价，并规定：除非消费者以注明日期的邮件拒绝接受要约，否则将被视为承诺。消费者就不得不承受不断增加的沉重的邮递成本以挡住大量不需要的产品。但经济分析却表明，“永远不应该”应被改为“有时不应该”。暂且不论邮递错误，我们也必须比较两种制度下的邮递成本：将沉默视作拒绝；将沉默视作承诺。在第一种制度下，每一次接受契约都要求有两封信——邮递的要约和（当然）邮递的承诺——但每一项拒绝契约只要一封信。如果邮递成本很高，那么沉默即为承诺规则（theSilence－is－acceptance

    rule）将会降低成本。所以，我们就希望法律能努力识别不同的情况而适用不同的规则：在接受契约比例高于拒绝契约的情况下，适用沉默即为承诺规则；在另外的情况下，适用沉默即为拒绝规则（the

    silence－is－rejection

    rule）。我们也这样认为。法院要问，要约人（在通常情况下他的行为处在与受约人交易的前阶段）在作出受约人很可能接受其要约的假设时是否合理；如果合理，要约人就将被允许将沉默视为承诺。

    4.4共同错误

    在著名的阿伯洛尼玫瑰2号母牛买卖案中，买卖双方当事人都认为那牛是不能生育的，并且价格也是依此确定的。事实上，那头牛已经怀胎。这样，其价值就要相当于其销售价格的10倍。这一错误在该牛要被交于买方之前被发现了，卖方因此就解除了此项买卖。法院也确认了这一契约的解除。如果我们同意大多数观点对这一事件的描述和评说，那么这结果可能是与效率相符合的。我们没有任何理由作出这样的假设：买方占有母牛比卖方占有母牛更有价值［因为它的真实价值是与当事人的想象有差距的量数级（order

    of magnitude）］，卖方在认定该牛为不能生育时也没有粗心大意；事实上，卖方犯了一个合理而又（在合理成本条件下）不可避免的错误。

    但是，其他不同的方法对本案的研究也可能是富有成效的。比如，以不可预见的偶发事件的发生来考察它，或探究如果预见到风险发生的可能他们会对偶发事件的风险进行怎样的分配。有迹象表明，玫瑰2号母牛的销售价包含了它如果怀孕的价值，而又以这种愉快的不测事件发生的几率进行（当然是大幅度的）折算。这一证据表明，双方当事人早就意在将母牛是不能怀孕这一风险转移到了买方那里，在这种情况下，契约明显是早该履行的。但是，即使没有这样的证据，我们还是有理由将母牛不像它表面上显示的那样这一风险加于卖方。如果不是说在每个特定案件中都这样，那至少一般说来，所有者有办法以比买方低的成本获取关于其财产情状的信息，从而能比潜在买方成本更低地避免与这些情状有关的错误。这就是为什么房屋的卖方要为买方对其房屋的隐蔽瑕疵负责任的原因。这一相类似的原则可用以判定共同错误（mutual

    mistake）的案件。

    如果在契约签订后（玫瑰2号母牛在契约签订时已怀孕了）有影响履约的偶发事件产生，那么法院在认定当事人如何（默示地）分配出乎预料事件的风险这一问题时的困难就更小了。在最基本的情况下，如果一项契约要求在一个指定的日期以每蒲式耳小麦3美元的价格交货，那么指定日期的小麦价为每蒲式耳6美元这一事实不会影响当事人履约，因为当事人双方已明显地意在将价格变动的风险转移到了供应者身上。但在有些情况下，风险分配的意向是不明确的。这一问题是不可能（impossibility）、履行不能（impracticability）、落空（frustration）、不可抗力（force

    majeure）等原则研究的范围，将在下面讨论。

    4．5作为保险的契约——不可能及其相关原则和保险契约的解释

    我们已经注意到，对契约案件中以下问题的阐述可能会产生混乱：是否要强制履行契约，而不是是否要追究责任。假设我同意在7月1日之前供应某人1000件小器具，但由于我的工厂毁于火灾，而我又无法从任何其他人处取得这种小器具，那么我就无法按时履行契约。再假设，我没有任何办法能及早预见和防止火灾，所以契约的履行确实是不可能的。这并非表示我不应该对由于不履行契约引起的买方损失负法律责任。我的许诺可能已默示地包含了万一我不能将承诺物品按时交付，我就应为他进行保险的允诺。如果这样的保险契约在交易中得到默示，那么它就应该得以强制履行。

    损失最小化的两种方法——预防（Prevention）和保险（insurance）——之间的差别对契约法分析是很重要的。可以用比预期损失较小的开支防止其发生的损失是可预防的损失，但不是所有的损失都是可以在这种意义上被预防的。前面例证中毁坏了工厂的火灾就是被假设成不能预防的。然而，通过保险，可能减少由损失风险所引起的成本。被保险人将损失的可能**换成数额较小但却是确定的成本（保险费，insurancepremium）。

    假设出现火灾的几率为1％，而其造成的损害是1万美元。正如在第1章中提及的，对某些厌恶风险的人来说，与由保险统计等值决定的确定损失（100美元）相比，这一风险的成本是太高了。将风险转移到保险公司可能会消除额外成本。通过在被保险人的火灾险和其他与被保险人没有联系的许多其他（即其风险概率是独立的）之间的分担，保险公司就将风险转化成（几乎）确定的成本，从而能消除风险的负效用。这就是为什么保险公司能够收取足以弥补它全部成本的保险费并仍对被保险人有吸引力的原因，因为保险费低于被保险人风险的负效用。

    例如，保险公司要为1000幢大楼保险，而每幢大楼都有1％遭受1万美元火灾损失的几率。如果这些几率都是单独而相互无关的（你能设想这一界定的含义及其重要意义吗？），保险公司就有理由确信：它将不得不为保险索赔支出将近10万美元，但要它补偿投保全部损失风险（1亿美元）的几率却是微不足道的。相反，如果没有投保，个人建筑所有者遭受其最大损失的几率就是1％，那么这就不是一个微不足道的几率了。

    明示保险单（explicit insurance

    policy）的购买被看作是市场保险（market

    insurance）。在某些情况下，自行保险也是可能的。在前面的例证中，一房地产公司可能拥有1000幢大楼。如果是这样，那它的火灾损失“风险”就是将近10万美元的某一预期发生的成本。我们将在第15意中看到，投资者可以通过拥有多样化资产——即，一组相互之间（至少是部分）风险不相关的证券——从而减低某一特定证券的风险。这一原理是与火灾例证一样的。

    普通商业契约也转移风险，从而提供了一种保险形式。契约的风险转移功能或保险功能与这样的事实有关：契约（与真正的共时交换不一样，因为共时交换不存在保险问题）在本质上要求当事人对其未来的行为过程承担责任，而未来又是不确定的。考虑一下“滞期费（demurrage）”问题，即承运人（例如，在铁路运输中）向托运人收取的其装卸铁路棚车时间超过契约规定的承运人提供之时间的费用。托运人可以在两种形式的滞期费协议之间进行选择。第一种形式叫作直接滞期费（straightdemurrage），托运人在两天宽限期后每天为占用车皮支付一定的费用（这项费用在第三天为每天每车10美元，6天后为每天每车30美元）。但如果延期是由恶劣的气候或托运人无法控制的其他因素造成的，那么这笔滞期费就可以免除。第二种协议叫平均分配协议（average

    agreement），在此不存在对延期的宽恕，但在另一方面，托运人如果在车皮到达装货站台的第一天内完成，他就可以每车皮得到10美元。所以，直接滞期费将恶劣气候的风险分配给铁路公司，而平均分配协议将风险分配给托运人并通过授权他向铁路收取早交货费用而补偿他对此的负担。托运人可能具有的在处理不测恶劣气候和其他意外事件时的风险态度和比较优势将决定他选择何种滞期费协议。

    所以，即使某一使契约成为不经济（正如不测的恶劣气候）的事件是不可预防的——更准确地说是不可能以低于由不履行所引起损失的预期价值的成本进行预防，契约一方当事人仍可能是支付较低成本的保险人。如果相当独立的责任能防止事件的发生，那这就为以下假设提供了适当的理由：如果双方当事人谈及这个问题，那么他们就会将特定事件的风险分配给预防成本低的一方。如果受约人是风险的有意承担（intendedrisk

    bearer）人，那么如果风险出现并有碍要约人履行基于契约的义务，要约人就应该免除履约。

    为了决定谁是成本较低的保险人，我们宜将保险成本分成两类：（1）估测成本（measurement cost）；（2）交易成本（transaction

    cost）。第一类包含了风险发生可能性或几率和（一旦风险出现时）损失大小的估测成本。这两种成本的结果就是损失的预期值并成为计算契约价格（像在滞期费例子中一样，有时是额外的）组成部分之一的适当保险费的基础。主要的交易成本是将这一风险和其他风险分担以减少或消除风险损失的成本。在自行保险可行的情况下，这种交易成本要比不得不购买市场保险时的交易成本低。

    这一分析为理解不可能原则和相关的解除契约理由提供了一种方法。例如，它解释了为什么依这一点而论实际不可能不是解除契约的理由。如果要约人是成本较低的保险人，那么他不能防止阻碍他履约的事件发生这一事实就不应该使他免除履约。相反，实际上可能履约但只是不经济这一事实，就不应该根据事实本身（ipso

    facto）而强制履约。如果要约人以合理的成本没能防止阻碍他履行允诺的事件发生，而受约人是由此产生的损失的成本较低保险人，那么要约人就有理由认为他并没有违约。所以不可能这一命名是不当的——但也许不是这样，因为它使这样一个重要的事实引人注目：仅仅履约的困难或未预料的费用不能构成不履约的理由。通常而言，固定价格合同是为了将履约中遇到的风险问题分配给履约方，因为这一方当事人更宜于克服这些困难。

    除非要约人有理由认为（并没有警告受约人）他的估计寿命（life

    expectancy）比他的同龄人的正常寿命短，否则在要约人的死亡会阻碍契约履行的劳务契约中免除履约是正常允许的。死亡事件是任何一方当事人都无法以合理成本预防的，但受约人是成本较低的保险人。因为虽然当事人双方对估计要约人死亡的可能性处于平等的地位，但受约人却更易估价要约人一旦无法向他提供已达成协议的劳务对他造成的成本。

    另一个例证是钻打水井的契约。由于不测的土质条件困难，承揽人无法按原预期成本履行契约，他就不应该被免除责任。他可能是较有优势的保险人，即使他无法预知土质条件。他应该比受约人更便于了解钻打水井成本的结果和会遇到钻井土质条件困难。他还可能以低成本进行自行保险，因为他在不同的区域钻打了许多水井，而其遭遇不测之土质条件困难的风险是独立的。

    在另一方面，假设一个种植者同意在生长季节之前将其谷物卖给仓库，但谷物由于虫害而坏了。种植者应该免责吗？可能他应该负责。他有避免虫害的激励，所以一旦虫害发生，这就可能是无法预防的虫害。而谷物仓库无疑从不同的种植者处购买谷物，不可能所有的种植者都在同一生长季节都遭受虫害，所以他比种植者更适于与虫害风险作斗争－－虽然必须在此再强调，双方当事人都可以对这一时期的期货契约以很低的成本购买保险以避免损失。

    当事人常常会在他们的契约中包含不可抗力（也称greaterforce）条款，规定在何种情况下不履约将可免责。如果他们这样做了，不可能、履行不能和其他相关司法原则还可以适用于该契约吗？

    我们还可以举出许多运用这些原则的例证，但在此我们还是考察一下其相关的例证：在这种例证中，由于他无法控制的情势变迁，有一方当事人无法履约，并且他要求免除未完成之履约甚至要求对他已履行的部分偿付价金，即使这并非契约所要求他做的。假设，我雇佣了一个承揽人修建房屋，但建设中途房屋遇火灾而被烧毁。承揽人要求我偿付他在建筑上所花费的材料和劳务的价金。否则，在不重新订立契约的条件下，将拒绝为我重建那所房屋。并非由于他的过错而造成他无法履行契约预期之义务这一事实，不应该是好像由于我已承担了火灾风险而承揽人就自然取得了停止建筑权或获得了补偿权。这个问题应该是我们中的哪一位愿意承担火灾风险的问题。

    在没有证据能证明当事人实际意图的情况下，这一问题应通过比较当事人双方防止火灾或为火灾保险的相对成本（relative

    cost）而得到解答。承揽人可能是成本较低的保险人，因为他比所有者更便于估计建筑在不同阶段的火灾可能性和结果。再要考虑的是，即使特定的火灾在经济学意义上是无法避免的，但承揽人（就像货物在交付前被烧毁的厂商一样）总的来说在防火上要比所有者有利，因为他受允诺约束并知道建筑过程中的房屋火灾危险。

    与这里和前一节中讨论的那些问题密切相关的问题是因其他契约原则产生的。我们在前一节讨论契约修正时举了一个例子。在此，我们举另一个例子：一艘在港中的船正准备驶往其最终目的地时战争爆发了，只有当船老板答应加薪，船员们才同意继续航行。船老板允诺给船员加薪，但后来他以该允诺没有新约因为理由而拒绝兑现他的承诺，此时船员已按契约规定完成了航行。这里的问题是原来的雇佣契约是如何分配战争险的。如果将战争险分配给船员，那么他们将因承担它而得到了补偿，由此给他们增加薪金的允诺就不需要约因支持。但是，船老板可能更能估价战争的几率和结果。所以，我们可以假设雇佣契约默示性地将战争险分配给了他。在这种情况下，船员同意在战争条件下继续航行就是增加薪金允诺的约因。这一案例与多梅尼科案有何差异呢？

    对契约保险功能的理解使我们更易理解与保险公司所订立契约的解释。原则是，保险契约应该作出不利于保险人的解释。这看起来好像带有家长主义或情感色彩，但它确有其经济学的理由。如果保险单中的不明确表述要作出不利于被保险人的解释，那么某人的保险范围结果总比其表示出来的要窄。在此，保险公司也是更为优越的风险承担者。当然，如果所有需要解释的疑难都作出了不利于保险公司的解决，那么它的成本就会更高，由此保险费也会上升。但所有这些表明，被保险人正在购买某种额外保险和可能是他所要的保险。但现在假设模糊性涉及到的是，即使被保险人对他保险的伤害取得了全部的侵权赔偿，他是否还有权从保险公司处取得保险费。如果这一模糊性依有利于被保险人的原则解决，保险合同就成了彩票，如果赢了就可得两份。这可能超过了被保险人所需要的，也许它实际上已不是保险。我们回想一下第1章，对保险的需求是风险厌恶的函数，保险降低了一个人收入中的方差从而也就降低了风险——经济学家在讨论对风险态度时所用的术语，因为它以保险费降低了被保险人的最高收入和以发放保费金提交了被保险人的最低收入（受灾时）。赔偿超过收入损失的保险单不是缩小而是扩大了收入方差，所以可能是不可取的。所以，在此对当事人意愿的考虑可能会对模糊性作出不利于被保险人的解释。但我们不得不考虑我们在第6章中讨论侵权法“附属担保收益”规则时的问题。

    在正式保险的初期，保险契约被作出的严格解释的不利对象是被保险人，而非保险人。任何被保险人做出的会增加保险人风险的事都可以被看作用以免除保险人履行其交易条款的一种“偏差”。保险人自然会希望被保险人增加作为保险费基础的风险。被保险人因已将其部分或全部的预期风险成本转向保险公司而放松防止其被保险风险发生的努力的倾向被称为“道德危机”。它使保险成本更高而可能成为（但现在还不是）自身的反保险理由，因为增加的成本可能低于风险对寻求保险的人的负效用。而且，不是所有契约订立后的风险增加都源于道德危机。被保险人确实也无法对可能影响风险的各种条件（包括雇员的行为）作出有效的控制。随着保险市场的发展，保险人越来越没有必要将变化的风险加于被保险人，因为风险总量（risk

    pool）大得足以使保险人用一被保险人在一定保险期内的风险下降弥补另一被保险人在同期内的风险上升。由此，偏差原则（the doctrine of

    deviations）也就逐渐地放宽了限制，伴随这一趋势的还有市场条件的变化。

    你不可能对任何东西都保险，因为你只对有些东西才有可保险利益。假设A和B看到一个陌生人C在街上行走，而且他们对C是否健康有不同意见。A愿意向B出售C的人寿保险单，B考虑到C可能会死得比A想象的早，就接受了。这样的契约是无法实施的，因为B对C的生命没有可保险的利益。有人可能会假设这一结果起因于法律对打赌契约的不认可，但可保险利益规定仍可追溯到英国认为打赌合同合法的时候。一种更好的解释可能是，契约对C（非契约当事人）产生了外在成本。因为它使B有兴趣使C尽早地死亡（当然，它也使A有兴趣使C活得更长，但如果C知道了这一契约，那就可能安慰了C）。一个真实的案例是达·科斯塔诉琼斯案，诉讼要实施一个谢瓦利埃·德洪实际上是一个妇女的赌博。法院认定，因为赌博损害了第三人（谢瓦利埃），所以它是不能强制执行的。

    这样的一些例证阐明了对抗公共政策的契约是不可实施的原则，因为其中的大部分都对第三人产生了成本，抢银行的契约就是一个明确的例子。保险合同经常被认为是产生外在成本的，即使被保险人具有可保险利益——例如责任保险就被广泛地认为是将马虎驾驶的成本外在化（这一观点与道德危机是什么关系呢？）——时也是如此，但我们将在第6章中发现，这种信念在一定程度上是以对经济学的错误认识为基础的。

    4.6诈欺

    即使自契约签订以来没有任何因素使履约变得不经济，只要履约能产生价值增长的交换这一假设不能成立，那么还是可以允许免除履约的，就像能证明受约人用谎言劝诱允诺。假设受约人没有撒谎，但也没有公开他知道并且一旦要约人知道就有可能使交易告吹的信息。在莱德劳诉奥根（Laidlaw

    an）一案中，一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道前就知道了格亨特条约（the Treaty of

    Ghent，它结束了1812年战争），所以他以特定价格从莱德劳公司处订购了大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁的条约时，烟草价格很快上涨了3o％-50％，莱德劳公司就想不履约。联邦最高法院认为这是不允许的。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司，公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的，所以初看起来联邦最高法院的决定好像将令人无法容忍的意外收获简单地转给了奥根。其实并非如此。虽然信息一旦取得再转达给其他人是成本很小的，但其获取信息的成本却是不小的。而如果我们不允许人们自己保有信息从而得益，那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有，最终受损失的往往是社会。（你能理解莱德劳诉奥根案的结论和第3章中讨论的专利法之间的共同之处吗？）当然，如果信息被永远保密，这理由就很不充分了，并且事实上在用不正当手段获得信息以保守秘密上可能存有悖论。但是，奥根没有将其信息置于完全的保密状态。由于与莱德劳公司的定购而增加了对烟草的需求量，他促使了价格上涨，虽然这在信息完全公开之前并没有发生。由于奥根的交易，才使根据战争结束这一信息作出的价格调整得以很快开始。如果他不可能从隐蔽某些他拥有的信息（虽然其余的存在于市场价格中）而得益，那么他不可能有任何激励去开始其交易。

    谎言就不同了。撒谎者对错误信息作出了实在的投资。从社会角度来看，这种投资完全是无用的，所以我们自然就不会对他的谎言给予报酬。这里有一个中间性例证：A知道他的房屋有白蚁，但他没有将这一事实告诉B。对此可以作出这样的论辩（司法当局对此问题有分歧），即A有义务将此事实公开，如果他不这么做，用法律语言说就是一种可起诉的不作为（anactional

    omission）。A对发现房屋中有白蚁的投资可能不多，而取得这一信息只是在此居住的副产品（by－product）。而且这一信息与烟草价值信息相比也只能使较少的人受益（为什么？）。所以这一信息的收益也是较小的，而且为此提供法律保护以诱导其公开的必要性也就不大。（于是，我们可以用这种方法来分析不怀孕母牛一例。）

    而且，除非在白蚁案中有信息告知义务，买方才会对检查白蚁进行投资或通过识别在房契中包括保证没有白蚁的条款。这些成本可以通过将信息告知义务给予卖方而避免，因为他不需要成本就可取得这些信息。所以，这里存在禁止卖方撒谎的另一个理由：如果对销售的虚假陈述没有救济手段，它可以节约买方必须承担的自我保护措施的费用。

    随着对白蚁例证的分析，我们的讨论进入了消费者诈欺（consurmer

    fraud）领域。由于销售者和购买者对消费产品的资源和专门知识的不平等，它被看作一个比商业契约诈欺（fraudin commercial

    contract）更为严重的问题。但是，如果一个商业购买者因为他对购买的用于营业的货物有专门研究而被认为有特殊的识别力，那么这一消费者就是消费品购置的专家了。认为消费中的诈欺问题比在商业交易中更为严重的一个更合适的理由是，在利害关系小的领域更难以设计出有效的法律救济措施。法律制度处理这一问题的努力将在本书的后面讨论。但是，读者应该注意，许多消费者诈欺——如房屋和汽车买卖中的——也涉及足够重大的利害关系并有必要提起诉讼。

    法律救济的可获取性看起来好像是不太重要的，在消费市场和所有其他市场中，市场救济好像就是为了对付虚假陈述（misrepresentation）。如果一个企业正通过对其（或它们）产品的虚假表示（talse

    claims）而从其竞争对手处夺得销售量，那么竞争对手们就会竭力向消费者揭露他的谎言。企业通常依靠同业公会（trade

    association）来努力纠正其竞争对手的误导（misleading）广告，而同业公会建立了消费者足以信赖的质量和数量标准。正如我们所知，商标具有相似的功能（参见3．3）。随着产品和服务的复杂性的不断增长，各种商行也已产生，它们的作用就是告诉消费者某些特定产品的优点。百货商店就是一个例证。它是对许多竞争厂商的货物有专门知识的购买者，可以帮助消费者在各种竞争产品中进行合理的选择。

    但是，对此存有一些相反的观点。通过竞争者去修正由他们中的一人制造的错误印象，这种方法不会立即起作用，而有诈欺性的销售者可能得到的暂时利润会超出其任何因名誉损失而造成的长期成本，特别是如果销售者能以低成本离开市场时更是如此。而且，如果诈欺性销售者只从其每个竞争者处争得小量业务，那么他们中将没有人会积极地以高成本的方法去纠正他的谎言，尽管由他取得的总销售量可能会很大。同业公会也只能解决一部分问题。某一行业的成员不会有强烈的热情去支持同业公会的行动，因为对同业公会反诈欺运动不作任何贡献的销售者也能像其他销售者一样将取得（基于什么条件？）实际上相同的来自运动的收益，但他没有耗损任何成本。这与搭便车人（free－rider）问题是相类似的。

    而且，并非所有的行业都是具有竞争性的。一个垄断者（或卡特尔）可能会比在竞争行业的公司更积极地对其产品的质量说谎，因为大产量效应将对大量替代产品产生影响，所以没有某一顶替代产品会遭受严重影响。所以，在此与竞争情况比较，任何销售者都有很大积极性反对谎言的可能就更小了。一个相关但却更具普通意义的观点是，某一产品的事实与其他标牌的同一产品相当时，没有任何生产者会竭力将之披露，即使这一行业是竞争性的。如果一家卷烟厂商的广告宣称吸烟有益健康，那么其他卷烟厂商就不会去贬低他的这一宣称。而且，由于没有任何几乎相同的非烟草替代品的生产者能通过劝告消费者不吸烟而使其替代品出现很大的增长，所以，也没有其他厂商去竭力地反对卷烟。

    那么，消费品销售者是否应负有普遍的法律责任将产品的实质性信息告知消