似乎就含有了这样的意思，即“诺成契约”是最适合于自然状态的一种合意；于是，产生了这独特的信念，即文明愈年轻，它的契约形式一定愈简单。

    “诺成契约”在数量上是极端有限的。但是，毫无疑义它在“契约”法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看做内部意志行为的象征。“诺成契约”被归类在“万民法”中，并且这种分类在不久以后即得出了这样一个推理，认为它们是代表定约的一种合意，为“自然”所认可并包括在自然法典中的。当到达这一点时，我们就可以看到在罗马法律家中有几个著名的学理和区分。其中之一是“自然债”和“民事债”（Natural

    and Civil

    Obligations）之间的区分。当一个智力完全成熟的人有意使其自己受到一个合意的约束，即使他并没有履行某种必要的手续以及由于某种技术上的障碍，他缺少了制订一个有效契约的正式能力，他仍被称为在一个自然债之下。法律（而这就是区分所暗示的）不强制执行债，但它也不绝对拒绝承认它；自然债在许多方面和纯粹是无效的债又有不同，尤其是在这样的情况下，即如果缔结契约的能力在后来取得时，自然债就可以在民事上得到批准。法学专家另外一种很奇怪的学理，其渊源不可能早于“协议”从“契约”的专门要素中分离出来的时期。根据这些法学专家的意见，虽然只有“契约”能作为一个诉讼的基础，但一个单纯的“合约”或“协议”可以作为一个抗辩的根据。由此推论，虽然一个人由于在事前没有注意遵照正当形式使一个合意成熟为一个“契约”的话，不能就根据这个合意而提起诉讼，但根据一个有效契约而提出的请求，只要经证明有一个还没有超过一个简单协议状态的反合意，就可以癖驳了。例如回复债务之诉可以提供一个仅仅放弃或延期付款的非正式合意作为抗辩。

    上面所说的学理，表示出“裁判官”在向其最伟大的革新前进时所发生的迟疑。他们关于“自然法”的理论必定曾经引导他们特别偏爱“诺成契约”以及“诺成契约”仅仅是其中的特殊例子之一的那些“合约”或“协议”；但是他们不敢立即把“诺成契约”的自由推及一切“协议”。他们利用了从罗马法开始时就托付给他们的对于诉讼程序的那时特殊监督权，并且，虽然他们不准提出不是根据正式契约的一个诉讼，但在导演诉讼程序的秘密舞台中，他们使其新的合意理论有充分活动的余地。但当他们进展到这样的程度后，不可避免地他们一定要向前再进一步。当有一年的“裁判官”在“告令”中宣称：他将对还没有成熟为“契约”的“合约”赋与可衡平的诉讼，只要争执中的“合约”是根据一个要因（Causa）的话，在这时候，古代“契约”法的革命就完成了。

    这类的“合约”在进步的罗马法律学中始终是被强行的。其原则是把“诺成契约”达到其适当后果的原则；事实上，如果罗马人的专门用语具有象他们的法律理论所具有的那样的可塑性，这些由“裁判官”强行的“合约”就可能称为新的“契约”，新的“诺成契约”。但，法律语法是最后变更的法律的一部分，而可衡平地强行的“合约”继续被简单地称为“裁判官合约”。必须注意，除非在“合约”中有要因，这“合约”就新的法律学而论，将继续是空虑的；要使它能具有效力，就必须用一个约定来使它变为一个“口头契约”。

    我所以这样详细的讨论它，主要由于我认为这“契约”史有非常的重要性，它可以用来防止无可数计的误会。在这讨论中，详细说明了从一个伟大的法律学里程碑到另一个里程碑中各种观念的进程。我们由“耐克逊”开始，其中“契约”和“让与”是混杂在一起的，其中伴随着合意的手续形式甚至比合意本身还要重要。从“耐克逊”，我们转到“约定”，这是较古仪式的一个简单形式。其次发现的是“文书契约”，在这里，一切的手续都被放弃了，如果合意的证据能从一个罗马家庭的严格遵守的习惯中提出来。在“要物契约”中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。最后，出现了“诺成契约”，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据外是不予注意的。罗马人的思想从一个粗糙的观念到一个精练的观念的这种进步，究竟是否能例证人类思想在“契约”这主题上有了必要的进步，这当然是无法断定的。除了罗马人之外，所有其他古代社会的“契约”法或者太少了，没有充足的资料，或者是已经完全失传了；至于现代法律学则是如此透澈地为罗马观点所影响，以致我们无法获得对比和类似，并从中吸取教训。但是，从我所描写的演变中既缺乏任何剧烈的、惊奇的以及不易理解的东西，我们就可以合理地相信，在某种程度上，古罗马“契约”史是其他古代社会中这类法律概念的历史的典型。但也只是在某种程度上，罗马法的进步可以被用来代表其他法律学制度的进步。“自然”法的理论是专属于罗马人的。法锁的观念，就我所知，也是专属于罗马人的。成熟的罗马的“契约和侵权”法中有许多特点，都来自上述的两种观念，或则来自其一，或则两者兼而有之，因此，这许多特点也是属于一特定社会的专门产物。这些后期法律概念是重要的，不是因为这些概念代表了在一切条件下思想发展的必然结果，而是因为它们对现代世界的智力素质起了十分巨大的影响。

    罗马法尤其是罗马“契约法”以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了“物理学”外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。纯粹的“形而上学”诚然是来自希腊而不是来自罗马的，但是“政治学”、“道德哲学”甚至“神学”不但在罗马法中找到了表意的工具，并且以罗马法为其最深奥的研究养育成长的一个卵巢。为了要说明这种现象，并没有绝对必要讨论文字和观念之间的神秘关系，或是说明人类的心神如何从来没有能抓住任何思想主题，除非它在事前就具有适当丰富的用语或能掌握一种适当的逻辑方法的工具。只须说明，当东方和西方世界的哲学兴趣分离时，西方思想的始创者都属于讲拉丁语和用拉丁语著作的一个社会。但是在西方各省中，能够很精确地用来研究哲学的唯一语言是罗马法的语言，它由于独特的机会，几乎保留了奥古斯多时代所有的纯洁性，而地方拉丁则正在退化为怪异的不纯正的一种方言。如果罗马法律学提供了语言上唯一的正确的媒介，更重要的，是它同时提供了思想上唯一的正确、精密深邃的媒介。因为哲学和科学在西方不能立足，至少有三个世纪之久；并且虽然大多数罗马人的精力都集中在形而上学和形而上学的神学上面，但这些热情的研究中所用的语法完全是希腊的，而它们的活动场所是帝国的东半部。有时，东方争论者所获得的结论非常重要，以致不论是同意或是不同意这些结论的人都必须把它们记录下来，后来东方争论的结果就被介绍到西方来，对于这些结果，西方一般都予以默认，不赞许亦不拒绝。在这时候，有一个研究部门，虽是最勤劳的人也感到困难，最精细的人也感到深奥，最精巧的人也感到细致的，但对于西方各省受过教育的阶级却从来没有失掉过它的吸引力。对阿非利加、西班牙、高卢和北意大利的有教养的公民，正是法律学，并且也只有法律学，代替了诗歌和历史、哲学和科学。西方思想在其最早的对于明显的法律面貌的努力中不但毫无一些神秘之处，并且，如果我们以为它会有其他任何色彩，也将是令人惊奇的。我所认为可怪的是，由于一种新要素的出现而在西方和东方观念之间、西方和东方神学之间引起的区别，竟然很少人注意。正是由于法律学的影响开始变得非常有力，才使君士坦丁堡的建立和后来的西罗马帝国从东罗马帝国分离，成为哲学史中的两个新纪元。但是，由于来自“罗马法律”的各种观念已和日常的观念非常密切地混杂在一起，大陆思想家无疑地不容易体会到这个重要关头的重要姓。另一方面，英国人对这一点也是视若无睹的，这是由于他们对于他们自己承认的现代知识潮流的最丰富渊源和罗马文明的一个智慧的成果，极端无知。在同时，一个费尽心力熟悉古典罗马法的英国人，由于其本国人对这主题向来极少兴趣，对于我胆敢提出的主张，他比起法国人或德国人来也许是一个更好的鉴定家。任何一个知道罗马法律学是怎样一回事的人，知道确实由罗马人实践的罗马法律学的人，并且要观察最古的西方神学及哲学在那些特点上不同于它们之前的思想状态的人，对于这已经开始透入和支配着纯理论的新要素究竟是什么，都可以有资格加以说明。

    罗马法中对其他研究主题有最广泛影响的部分是“债”法，或是接近于“债”法的部分，即“契约和侵权”法。罗马制度中这一部分丰富的术语，它所能用以履行的职能，罗马人本身并不是不知道的，这从他们把这个特别形容词准字用在“准契约”和“准侵权”等名词中，就可以得到证明。

    “准”在这样的用法中，完全是一个分类的名词。英国评论家常认为“准契约”就是默约，但这是错误的，因为默约是真的契约而准契约则不是契约。在默约中，行为和情况是用作为某些要素的象征，这些要素在明约中是用文字来象征的；就合意的理论而论，一个人所用的究竟是这一套象征还是另一套象征，是毫无关系的。但是一个“准契约”完全不是一个契约。这类准契约中最普通的例子，象一个人误以金钱给付另一个人因而在这两人之间存在的关系。法律为了顾全道德上的利益，使受领人负有偿还的责任，但根据这交易的性质，表示出这并不是一个契约，因为，在这中间，缺乏作为“契约”最重要要素的“协议”。“准”这个字放在罗马法的一个名词之前，含有这样一种意思，即用它作为标志的概念和其原来的概念之间，在比较上有着一种强有力的表面类比或相似。它的意思并不是说，这两种概念是同样的，或是属于同一种类的。相反地，它否定了在它们之间存在着同一性的观念；但是它指出它们有充分的相似之处，可以把其中之一归类为另一个的连续，以及从法律的一个部门中取来的用语可以移用到法律的另外一个部门，并加以应用，而不致对规定的说明有强烈的歪曲，而这些规定在另一种情况下是很难完善地加以说明的。

    有人这样乖巧地提出，“默约”是真正的契约，“准契约”完全不是契约，在这两者之间所存在的混淆不清，和把政治上的权利和义务归因于被统治者和统治者之间的一个“原始契约”（Original

    Compact）的这个著名错误，有很多共同之点。早在这理论获得定形之前，罗马契约法的用语大部分用来描写人类所常常设想的存在于君主和臣民之间的权利和义务上的相互关系。当世界上充满了各式各样的格言，极端断然地提出国王的主张应该绝对服从，——这些格言佯称来自“新约全书”，而实际上却是来自凯撒暴政的难忘回忆——如果罗马“债”法没有提供一种言语，能隐约表示当时还没有完全发展的一种观念，则被统治者应该享有相关权利的思想，将完全没有表达的可能。我认为国王的特权和国王对其臣民的义务两者之间的互不相容，自从西方历史开始以来是从来没有忘却过的，但在封建制度继续盛行之际，除了纯理论著作家外，这是绝少为人所注意的，因为封建制度通过明白的习惯有效地控制着欧洲多数君主，使不能有过分的理论上的权利。但是当封建制度衰亡、中世纪的组织脱出工作常规、以及宗教改革使教皇的权威不复为人所信任时，国王有神权的学理就显著地立即提高到它以前从来没有达到过的重要地位。它所获得的声价必须常常求助于罗马法的用语，而原来带有神学面貌的一种争论逐渐一天天地取得了一种法律争辩的色彩。于是出现了一种曾在意见史中不断重复出现的现象。正当君主权主张逐渐发展而成为菲尔美的学理时，从“契约法”中借用来的原来作为保护臣民权利的用语竟成为国王和人民间一个现实的原始契约的学说，这一个学说首先在英国人手中，后来、特别是在法国人手中发展成为社会和法律一切现象的一种广博的解释。但是政治学和法律学之间仅有的真正的联系，是在后者把其独特地有可塑性的术语的好处给与了前者。罗马“契约”法律学对君主和臣民关系上所作出的贡献，正和在一个比较狭小范围内、它对于为一个“准契约”责任拘束在一起的人们的关系上所作出的贡献完全相同。罗马“契约”法律学提供了一套文字和成语，充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念。一个“原始契约”学理所处的地位，从未能高过怀威尔博士（Dr．Whewell）所提出的，他的意见是：这个学理虽然是不够健全的，但“它可能是表示道德真理的一种方便的形式”。

    在“原始契约”发明之前把法律用语广泛应用于政治主题上以及“原始契约”这个假定在后来所发生的有力影响，充分说明了在政治学中有着大量的为罗马法律学所独特创造的文字和概念。它们也大量地存在“道德哲学”中，这可能有不同的解释，这是由于罗马法比政治理论受到伦理著作更直接的贡献，而这些伦理著作的著者也更加自觉到他们责任的范围。在谈到道德哲学特别应该归功于罗马法律家时，我所指的应该是未经康德（Kant）中断其历史以前的道德哲学，即研究人类行为规则的一种科学，适当地解释这些规则的科学，以及这些规则应受的限制的科学。在“批判哲学”（Critical

    Philosophy）兴起后，道德学的旧有意义几乎完全丧失，除了由罗马天主教神学者仍旧研究的诡辩学中用一种降格的形式保留着之外，道德学似乎已普遍被认为只是本体论研究（ontological

    inquiry）的一个部门了。除怀威尔博士一人外，我在当时的英国著者中找不到一个人，他把道德哲学理解为在它被形而上学所吸收之前以及在它的规定的基础变成为比其规定本身更为重要的问题之前，为人们所理解的那样。可是，只要伦理科学涉及行为的实际统治时，它就多少受到罗马法的浸润。象现代思想中一切巨大主题一样，它是原来合并在神学中的。最初曾经被称为、以及现在仍为罗马天主教神学者称为“道德神学”的科学，无疑地是在著者明知之下采用了教会制度中的行为原则而构成的，并且是用了法律学中的用语和方法为其表现和扩张的。在这个过程继续进行的中间，法律学虽然只是准备成为发表思想的工具，但它不可避免地会把它的特色传给思想本身。由于和法律概念相接触而感染到的特点，在现代世界最早的伦理文献中完全可以看到，我以为这是很明显的，以权利和义务完全的相互关系和不可分解的关系为基础的“契约法”曾被用为矫正著者们某种倾向的东西，因为这些著者如果听其自然，就有可能把一个道德责任完全看做“神国”（Civitas

    Dei）中一个公民的公共义务。

    但是当伟大的西班牙道德学家们研究道德神学时，罗马法在道德神学中的分量已显著减少。用博士评论博士的法学方法发展起来的道德神学，有它自己的一套用语，而亚里士多德的推理和表现的特征，由于大部分无疑地是吸收自学院派的“道德论”（Disputations

    on

    Morals）的，便代替了凡是精通罗马法的人决不会误会的那种特殊的思想方式和言语形式。如果道德神学家的西班牙学派的势力继续着，则伦理学中的法律要素就有可能成为完全不重要，但是下一代研究这些主题的罗马天主教著者在应用他们的结论时，几乎把他们的影响完全加以毁灭。道德神学降格成为诡辩学，不再为欧洲纯理论的领袖们感到兴趣；完全操在基督新教徒手中的新的道德哲学，大大超出了过去道德神学家的成就。其结果是使罗马法对伦理研究的影响为之大大增加。

    在“宗教改革”之后不久，我们发现有两大思想学派在这一个主题上划分开来。这两大学派中最有势力的一派最初我们称之为诡辩学派，他们都是些和罗马天主教会有神交的人，并且他们几乎都是分属于这一个或另一个宗教教团的。在另一方面，则有另外一批著者，他们是以在学识上共同来自“战争与和平法规论”的伟大著者嚣俄格罗修斯而相互结合在一起的。几乎所有的后一派人都是“宗教改革”的信徒，虽然不能说他们是正式地、公开地和诡辩学派发生冲突，但他们体系的起源和目的显然是和诡辩学派有着本质上的不同的。这个区别有必要加以重视，因为它涉及到罗马法和对这两个体系都有关系的那个思想部门的影响问题。格罗修斯的著作虽然在每一页中都接触到纯粹“伦理学”的各个问题，并且虽然它是无数有关形式道德学的书籍的近的或远的根源，但众所周知，它不是“道德哲学”的一本专著：它是决定“自然法”的一个尝试。现在，无须研究这个问题，即一个“自然法”的概念是否罗马法学专家的一种独有创造，我们可以断言，甚至格罗修斯本人也承认罗马法律学的格言说，有些已知的现实法应该认为是“自然法”的一部分，这个格言纵使不是毫无错误，仍应该受到极端的尊敬而加以接受的。因此，格罗修斯体系在其基础上就是和罗马法牵涉在一起的，而这种关系就不可避免地使他——这是著者所受法律训练的必然结果——在每一章节中自由地应用着罗马法中专门术语，以及各种推理、定义和例证的方式，而这些辩论的意义，特别是辩论的说服力，有时是被隐藏着的，是不熟悉于它们来源的读者所不知道的。在另一方面，诡辩学很少借用罗马法，而其所主张的道德观念和格罗修斯所断言的全不相同。在诡辩学的名称下成为著名的或是不名誉的有关是和非的哲学，它的渊源来自“不可赦之罪”和“可赦之罪”（Mortal

    and Venial

    Sin）间的区分。迫使诡辩哲学的著者发明一套精密的规范体系，以便在尽量把不道德行为从不可赦犯罪的范畴中移出来，并把它们定为可赦之罪，其动机之一是出于一种自然的渴望，想要避免把一种特定行为定为不可赦罪的可怕后果，另一种动机是出于一种同样地可以体会的愿望，就是为天主教会解除一种不便的理论，来帮助罗马天主教会在和基督新教进行的冲突中取得胜利。这种试验的命运，应属于普通史的范围。我们知道，诡辩学派使僧侣辈有权对各色人等的性格加以精神上的约束，这样也就使它对诸侯、政治家和将军们有着“宗教改革”时代以前所从未听到过的一种影响，并且也真的对基督新教初步成就发生遏制和缩小作用的那个巨大反动作出了重大贡献。但在其开始的企图中，它不是在建立而是在规避，——不是在发现一条原则而是在逃避一个假定——不是在确定是和非的性质而是在行为的决定在一个特殊性质中哪些是不错的，——诡辩学就是这样用了它的巧妙的高论继续发展下去，直到它最后过分地削弱行为的道德特征，过分地诽谤了我们人类的道德本能，以致最后人类的良心突然起来反抗它，并把这体系和其博士们埋葬在一个共同的废墟中。在长期不断的打击中，最后的一击来自巴斯噶（Pascal

    ）的“书翰集”（Provincial

    Letters），在这些可纪念的“文件”出现后，就没有一个即使影响最小、声望最微的道德学家敢于公开踏着诡辩学家的足迹前进。这样一来，全部伦理学的领域便完全留归追随格罗修斯的著者们控制了；它在很大程度上仍表现出和罗马法纠缠在一起的迹象，这有时被认为是对格罗修斯理论的一种过失，但有时则被认为是对它的最高贡献。自从格罗修斯时代以来，许多研究者已变更了他的原则，并且在“批判哲学”兴起以后，当然有许多人已完全抛弃了他的原则；但即使是那些远离其基本假设的人们，也继承了很多他的陈述方法、他的思想路线以及他的例证方式；而对于不懂罗马法律学的人，这些是绝少意义并且也是绝无妙处的。

    我已经说过，在自然科学之外，没有一门知识会象形而上学那样受罗马法的影响如此之少的。因为，有关形而上学主题的讨论始终是用希腊文进行的，最初是用纯粹希腊文，后来是用特意用来表现希腊概念的拉丁方言。现代语言只有在采用拉丁方言或在模仿了原来在其结构上所用的程序之后，才能适合于形而上学的研究。现代形而上学论文中所常用的用语，其来源是亚里士多德的拉丁译文，其中，不论是否来自阿拉伯译文，翻译者的计划并不是要从任何部分的拉丁文献中找寻类似的言语，而是要从拉丁字根上重新创造一套相当于希腊哲学观念辞句的成语。在这样一个过程中，罗马法的用语可能仅仅发生绝少的影响；至多，也只有少数变形的拉丁法律名词进入形而上学的言语中。同时，必须注意，当有些形而上学的问题成为西欧最激烈的问题时，在其思想中，如果不是在言语中，一定泄露出来一种法律的本源。在纯理论史中，很少事物有比下列事实给人以更深的印象，即凡是用希腊语言的人民从来没有严重地感觉到为“自由意志”和“必然性”的大问题所困扰过。我不想对这一点作出任何概括的解释，但这样说明似乎并不是离题太远的，即不论是希腊人或是用希腊语讲话和思想的任何一个社会，都没有显示出来有产生一种法律哲学的最小的能力。法律科学是罗马人的一种创造，“自由意志”的问题是当我们在一个法律观点下研究一个形而上学的概念时发生的。为什么会发生这样的问题：不变的顺序是否和必要的联系相一致？我只能说，罗马法的随着它的发展而日益增强的趋势，是认为法律后果是通过一种坚决的必然性而和法律原因相结合着的，这一种趋势在我反复引用过的如下的“债”的定义中得到最明显的证明：“应负担履行的义务的法锁”。

    但是“自由意志”问题在它成为哲学问题之前，是一个神学上的问题，如果它的名词曾受到法律学的影响，这是由于法律学早已渗入了神学的缘故。这里所要提出并加以研究的大问题过去从来没有被满意地阐述过。我们必须决定的是：法律学究竟有没有被用来作为通过它而观察神学上各项原则的媒介；它究竟有没有提供一种特殊的言语，一种特殊的推理方式，以及解决许多生活问题的特殊方法从而开辟新的通道，使神学上的纯理论通过它顺流而下并得到扩展。为了要得到一个答案，有必要回忆一下关于神学最初吸收的理智粮食最著名的著者们已经一致同意的究竟是什么。各方面都一致同意，基督教会最古的语言是希腊语，而它最初所从事的各种问题是那些希腊哲学在其后期形式中为它们开辟了道路的问题。人类从中获得从事于深奥争论，如有关“神人”、“神质”和“神性”（the

    Divine Persons，the Divine Substance ，and the Divine

    Natures）等等问题的手段的唯一的文字和观念的宝库，是希腊形而上学文献。拉丁语以及贫乏的拉丁哲学是不足以胜任的，因此，帝国中西方或操拉丁语的各省对于东方的结论，就毫无争议或不加审查而采用了。

    弥尔曼教长（Dean Milman）说：“拉丁基督教接受了拉丁的狭隘肤浅的语彙所无法用适当名词加以表示的信条。但是，自始至终，罗马和西方之间的紧密粘固，是对于东方神学者较深奥的神学所精制出来的教条制度的一种被动的默从，并不是它自己对那些神秘事物加以有力的和有创造性的研究的结果。拉丁教会是阿塔纳细阿（Athanasius）的弟子，同时也是他的忠实信徒”。但是，当东方和西方的分离一天天地扩大，操拉丁语的西罗马帝国开始生活在其自己的精神生活中时，它对东方的谦逊突然为东方理论所完全不熟悉的许多问题的议论所代替。“当希腊神学［弥尔曼：《拉丁基督教》（Latin

    Christianity）序，第５页］用更精致的技巧来为‘神格’（Godhead）和基督的性质下定义时”——“当无休止的争辩仍旧不断地延续，并从这陷于衰弱的社会中一个宗派跟着一个宗派传布出来时”——西方教会以非常的热诚投身于一类新的辩论中，这种辩论，从那时候起一直到现在，是包括在拉丁教会中的任何时候的任何人类所从来没有失去过兴趣的。“罪过”（Sin）的性质和它的可以由继承而转让——人所欠的债务以及其代替的偿还——“赎罪”（Atonement）的必要和能力——最重要的是“自由意志”和“神意”（Divine

    Providence）之间的显然互不相容——，这些是西方开始进行辩论的问题，并且辩论时象东方在讨论其比较特殊的信条的条款时同样的热烈。然则，在这个把希腊语各省从拉丁语各省分离开来的分界线的两边，为什么竟会存在这样显著不同的两类神学上问题？教会历史家说过，新的问题比曾把东方基督教扯得粉碎的那些问题更多“实际”，更少绝对理论，他们的这种解释，虽已接近答案，但就我所注意到的，他们中实在没有一个人完全达到了全部答案。我敢毫不踌躇地断言，这两个神学体系间的不同，主要是由于这样一个事实，就是神学理论由东方传到西方时，它是由希腊的形而上学的气氛移转到罗马法的气氛中。在这些争辩成为有压倒重要性以前的几个世纪中，西方罗马人的一切智力活动都完全花费在法律学上。他们都忙于把一套特殊的原则适用于生活情况可被安排的一切结合中。没有任何外来的工作或风尚曾把他们的注意力从这全神贯注的事情上转移开来，并且为了继续这样做，他们有一个丰富而精确的词汇，一个严格的推理方法，一批多少已为经验所证实的有关行动的通则，和一个严正的道德哲学。因此他们也就不可能不从基督教记录的各项问题中选择那些接近于他们习惯的纯理论制度的问题，他们处理这些问题的态度也就不可能不来自他们的法庭的习惯。几乎每一个对罗马法有足够知识的人，能够理解罗马刑法制度，罗马人由“契约或侵权”创设的债的理论，罗马人对于“债务”以及对于“债务”产生、消灭和移转的方式的见解，罗马人对于通过“概括继承”而个人继续生存的观念的人，都可以说明：西方科学问题经证明对它非常意气相投的心境是来自什么地方的，用以说明这些问题的用语是来自什么地方的，以及应用于其解决中的推理方法又是来自什么地方的。必须回忆一下，这逐渐渗入西方思想中的罗马法既不是古城市的古制度，也不是“拜占廷皇帝”的经过删改的法律学；当然，更不是几乎埋没于以“现代民法”名义通行于世的现代纯理论学理的象寄生物那样的过度发展中的大量规则。我所谈的，只是指由安托宁时代伟**律思想家所研究出来的、部分地由查斯丁尼安的“法学汇纂”加以转载的法律哲学，这个体系很少缺点，除了它所要达到的高度的优雅、明确和精审，已超过了人类事务所许可以及人类法律所能限制的范围。

    许多英国著名的和有信誉的著者，由于对罗马法的无知（这是英国人不得不立即承认，但有时不以为耻，反以自夸的），对罗马帝国时期内人类智力状态提出了最不足取的奇论。他们常常这样主张，并且是毫不踌躇地、好象在提出这命题时毫不卤莽似的，认为从奥古斯多时代终了的时候起一直到一般对于基督信仰开始发生兴味时，文明世界的心力遭受到瘫痪症的猛烈侵染。这时有两个思想主题，——也许是除了自然科学之外仅有的两个——可以供人们所具有的一切能力作专心致志的研究。其中之一是形而上学的研究，这只要人愿意继续钻研是没有限制的；另一个是法律，这是和人类的事务同样地广大的。恰巧在上述的时期中，操希腊语的名省专心从事于其一，而操拉丁语的各省又专心于另一种问题。我不想谈亚历山大城和东方在纯理论研究方面的成果，但我大胆地断言，在罗马和西方的手中有一件工作，足以补偿在其他智力上的欠缺，并且我要附带说明一句，他们所获得的结果，就我们所知而论，对于他们所花费的坚毅的专门的劳力，并不是不值得的。除了一个职业法律家外，也许没有人能完全了解“法律”能吸收个人的多少精力，但是一个普通人也不难理解为什么罗马集体智力的一个不平常部分会被法律学所独占。“一个特定社会的精通法律学，它所依靠的条件，和它在任何其他种类研究中所依靠的条件终久是完全相同的；而条件中最主要的是全国智力花费的比例，以及时间的长短。当促使一种科学前进和完善的一切直接的和间接的原因结合在一起时，这种结合在从“十二铜表法”到两个帝国分裂时候为止的这个长时期内继续对罗马的法律学发生作用，——并不是不规则的和间断的，而是力量继续不断地增长，数量继续不断地增加的。我们可以看到，一个年轻国家最早的智力活动是研究它的法律。一当人们的智力第一次有意识地努力要作出概括时，首先包括在一般通则和包含丰富的公式中的是日常生活中的事务。年轻共和国集中一切精力专心从事法学研究的声势，在开始时是毫无限制的；但不久就终止了。智力不再为法律所垄断。早晨集合在伟大罗马法学专家那里的听众减少了。英国“法学院”的学生数从几千人减少到了几百人。艺术、文学、科学和政治在全国的知识界取得了它们的分额；而法律学的实践则限制于一个职业界的范围之内，虽然并不是有限的或是无关重要的，但它所以能有吸引力，一方面是由于这一门科学的固有的引人之处，另一方面亦是由于因此而可能获得的酬报。这一系列的变化在罗马甚至比在英国表现得更为显著。到共和国时代的末期，法律是除了有将军的特殊天才的人以外一切有才干的人的唯一天地。但是到了奥古斯多时代，一个新的智力发展的阶段开始了，正象我们的伊利萨伯时代开始一样。我们都知道它在诗歌和散文上的成就；但必须说明，有些迹象表明在其装饰文学的光辉灿烂以外，它已到了在自然科学中作出新征服的前夕。但是到这个时候，罗马国家中智力的历史已不再和智力进步到这时为止所追求的道路平行前进。罗马文学严格讲起来只能说是昙花一现，它在各式各样的影响下突然终止，这些影响虽然有一部分是可以探索的，但在这里加以分析是不适当的。古代的知识界有力地被推回到其老路上去，而法律又成为专属于天才的正常范围，正和罗马人把哲学和诗歌蔑视为一种幼稚民族的玩具的时代一样。在帝政时代，使一个有天才的人从事于法学专家的事业的外因，其性质究竟是怎样的，要理解这一点，最好的方法是考虑他在选择职业时所面对的抉择。他可能成为一个修辞学教师，一个边境哨地的司令官，或是一个颂词的职业著者。此外，能容纳他的仅有的现实生活中的其他职业是法律职业。通过了这，可以到达财富、名誉、官职、君主的会议室——甚至可以达到王位的本身。”

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    ①“剑桥论议”，1856年。

    学习法律学的报酬是巨大的，所以在帝国境内到处都有法律学校，甚至在形而上学的领域内也是如此。虽然帝国首都迁到拜占廷显而易见地推动了它在东方的研究工作，但法律学从没有能推翻和它相竞争的各种学问。它所用的语言是拉丁，这是帝国东半部的一种外来方言。只是对西方我们可以说，法律不但是有野心的和有抱负的人的精神食粮，并且是一切智力活动的唯一滋养。对于罗马的知识界，希腊哲学仅不过是一个短促的风尚，并且当新的东方首都建立，帝国分裂为二，西方各省就比以前更明白地和希腊纯理论相分离，更明白地专心于法律学。当他们这样不再听命于希腊人，并开始自行建立其神学时，这个神学经证明渗透了法律的观念并在其措辞中用了法律的用语。当然，在西方神学中，这个法律的基体是十分深厚的。一套新的希腊理论，即亚里士多德哲学，后来流入西方，并且几乎完全掩没了土著的学理。但到“宗教改革”、它部分地摆脱了它们的影响时，它立即用“法律”来补足它们的地位。在喀尔文（Calvin）和阿明尼阿斯（Arminius）两种宗教体系中究竟哪一个有更显著的法律性质，这是很难说的。

    罗马人的特殊的“契约”法律学对现代“法律”中相当部门所发生的巨大影响，似不属于本文范围，应属于成熟的法律学史。这种影响要直到波罗诺学派创立了现代欧洲法律学后才感觉到。但罗马人在帝国衰亡前曾把“契约”概念发展得非常完全的事实，在比上述时期更早的一个时期就具有重要性。我曾不止一次地说过，“封建制度”是古代蛮族习惯和罗马法的一种混合物；其他任何解释都是不足信的，甚至是不可领会的。封建时代最早的社会形式和原始人类到处结合在其中的一般社团很少区别。一个“封地”是一些财产权利和人身权利不可分解地混合在一起的一种有机的、完全的结合。它和一个印度“村落共产体”以及一个苏格兰高原部族社团有许多共同之处。但封建社会仍具有某种现象，是我们从文明初创者自发形成的社团中找不到的。真正的古代共产体不是由明白的规定而是依靠情绪，或者，我们应该说，依靠本能，结合在一起的；凡是新来者都虚假地装做有血统关系而就在这个本能的范围之内被纳入社团的。但是最早的封建社会既不是仅仅由情绪结合起来的，也不是靠一种拟制来补充其成员的。把他们结合在一起的纽带是“契约”，他们用和新伙伴缔结一个契约的方法来获得新伙伴。封建主和属臣的关系原来是用明白的定约来确定的，一个愿意把自己用推荐或分封土地的方法接纳在同族之内的人，对于他被接纳的各项条件是明白了解的。因此，把封建制度和原始民族纯粹惯例加以区分的主要东西是“契约”在它们中间所占的范围。

    封建主具有一个宗法家长的许多特点，但他的特权为多种多样确立的习惯所限制，这种习惯来自分封土地时经过同意的明确的条件。使我们不能把封建社会和真正的古代社会归属一类，其主要的不同之点就是由此而来的。封建社会比较持久，比较多种多样；它们所以持久，是因为明确的规定比本能的习惯不容易毁灭，其所以多种多样，是因为它们所根据的契约是依照交出或授与土地的人的具体情况和具体要求而调节的。这最后的理由可以用来说明那在我们中间流行的关于现代社会渊源的通俗意见是如何大大地需要修正。人们常说，现代文明的外貌所以如此地不规则和多样化，主要是由于日耳曼民族的丰富而易变的天才，这和罗马帝国那种迟钝的常规是完全不同的。真相是，罗马帝国把法律概念遗传给了现代社会，而这种不规则正是来自那些法律概念；如果说蛮族的习惯和制度有一个特点比另一个特点更为显著，那末这个特点就是它们的极端一致。