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第二十六章 论民约法(市民法)(1/2)

    我所谓的民约法指的是成为一个国家的成员就有义务要服从的法律,而不是成为某一个国家的成员才有义务要服从的那种法律。因为关于特殊法律的知识,属于以研究各该国法律为业的人的范围,但关于一般民约法的知识则是大家共同的。古罗马法被称为他们的市民法,是从城邦一字而来的,而城邦的意义就是国家。罗马帝国治下受该法管辖的国家至今仍然保留着他们认为适宜的部分,并把这一部分称市民法,以别于他们本身其余的国法。但我在这儿所要谈的却不是这种法律,我的目的不是要说明某地的法律情形如何,而是要说明法律本身是什么,就象柏拉图、亚里士多德、西塞罗和许多其他不以研究法律为业的人所做的那样。

    首先可以明显地看出的一点是:法律普遍说来都不是建议而是命令,也不是任便一个人对任便另个人的命令,而是专对原先有义务服从的人发布的那种人的命令;至于国法则只是加上了发布命令的人的名称,这就是国家法人。

    考虑了以上的情形之后,我便对约法提出以下的定义:约法对于每一个臣民说来就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规;也就是用来区别哪些事情与法规相合、哪些事情与法规相违的法规。

    这一定义中没有任何地方不是一目了然的。因为每一个人都可以看出,有些法律是对全体臣民普遍发布的,有些是对某些地区发布的,有些是对某些职业发布的,还有些则是对某些人发布的。因此,这些法律便只对法令所指的每一个人说来是法律,对其他人都不是法律。同时,法律就是关于正义与不义问题的法规,被认为不义的事没有一种不是和某些法律相冲突的。还有一点是,除开国家以外就没有人能制定法律,因为我们只是臣服于国家。法令还必须用充分的表达方式表达出来,否则人们就不知道怎样服从。

    因此,根据这一定义,作为必然结论所推论出的一切便都应当认为是真理。现在我打算从这里面推论出以下各点:

    1 .在所有的国家中,不论主权者像君主国家中那样是一个人,还是像民主与贵族国家中那样是多数人组成的会议,都唯有主权者能充当立法者。因为立法者就是制定法律的人,然而又唯有国家才能规定并命令遵守我们称为法律的法规;因之,国家便是立法者。但国家不是人,除开通过代表者以外也无法做出任何事情;而代表者就是主权者,所以主权者便是唯一的立法者。同样的道理,已订立的法律除开主权者以外便没有人能废除,因为一种法律除非用另外一种法律禁止其执行,否则就无法废除。

    2 .国家的主权者不论是个人还是会议,都不服从国法。

    因为主权者既有权立法废法,所以便可以在高兴时废除妨碍自己的法律并制订新法,使自己不受那种服从关系的约束;这样说来,他原先就是不受约束的。因为愿意不受约束就可以不受约束的人便是不受约束的。而且任何人都不可能对自己负有义务,因为系铃者也可以解铃,所以只对自己负有义务的人便根本没有负担义务。

    3 .当老习惯取得了法律的权威时,这权威不是由于时间长而来的,乃是由于主权者的缄默不言说明了自己的意旨而来的,因为缄默有时就表示同意。当统治者在这方面不保持缄默时,它就不能成为法律了。因此,如果主权者不以自己目前的意志、而以原订的法律作为某一权利问题的根据时,时间的长短不能妨碍他的权利,这问题只能根据公道的原则加以判断,因为有许多不公正的行为与判断都是年湮代远而行之无禁的。除开合理的习惯以外,法律家都不认为是法律,而不良的习惯则应当废除。但哪些是合理的、哪些应废除,则要由立法者——主权议会或君主加以判断。

    4 .自然法和民约法是互相包容而范围相同的。因为自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其他道德,正象我在第十五章末所说的,这一切在单纯的自然状况下都不是正式的法律,而只是使人们倾向于和平与服从的品质。国家一旦成立之后,它们就成了实际的法律,在这以前则不是;因为这时它们成了国家的命令,于是也就成了民约法,强制人们服从它们的乃是主权者。因为在平民的纠纷中,要宣布什么是公道、什么是正义、什么是道德并使他们具有约束力,就必须有主权者的法令,并规定对违反者施加什么惩罚,这种法令因之便是国法的构成部分。因此之故,自然法在世界各国便都是国法的一个组成部分。反过来说,民约法也是自然指令的一个组成部分。因为正义——履行信约并将每一个人自己的东西给予他自己——是自然法的指令,而国家的每一个臣民又都订立了信约要服从国法(要不是像聚会推选共同的代表者那样彼此间相互立约,便是像因被武力征服而允诺服从以获得生命时那样各自与代表者本身立约),所以服从国法便也是自然法的一部分了。民约法和自然法并不是不同种类的法律,而是法律的不同部分,其中以文字载明的部分称为民约法,而没有载明的部分则称为自然法。但自然权利——人们的天赋自由则可以由民法加以剥夺和限制,甚至可以说,制订法律的目的就是要限制这种自由,否则就不可能有任何和平存在。世界之所以要有法律不是为了别的,就只是要以一种方式限制个人的天赋自由,使他们不互相伤害而互相协助,并联合起来防御共同敌人。

    5 .一个国家的主权者如果征服了生活在另一套成文法之下的人民,事后又按原先的法律施政时,这些法律便成了战胜者的民约法而不是被征服国家的民约法。因为立法者并不是那些以其权力最初立法的人,而是以其权力使之现在继续成为法律的人。因此,一个国家境内如果有许多不同的省份,而这些省份又有一般称为各该省的习惯的不同法律时,我们就不应当认为这种习惯单纯是由于存在已久而具有效力的,而应当认为原先它们是以明文规定或以其他方式公布为主权者的法规和成文法的法律,现在它们之所以成为法律,也不由于它们是积习相沿而应遵守的旧习惯,而是由于目前主权者的制定。

    但如果一种不成文法在境内各行省中被普遍遵守,施行时也没有出现不公平的情形,这种法律便不可能是别的,而是一种对全体人类同样有约束力的自然法。

    6 .我们既然看到,所有的成文法与不成文法,其权威与效力都是从国家的意志中得来的,也就是从代表者的意志中得来的;在君主国中这代表者就是君主,在其他国家中则是主权会议。那么,在某些国家的杰出法律家的著作中竟直接间接地认为立法权取决于平民或下级法官,这种意见是从哪里来的就令人大惑莫解了。比方有人说:“不成文法唯有议会能掌管”,其实这话唯有在议会是主权者、而且召集和解散都由自己决定的地方才能成立。因为如果任何其他人有权解散议会的话,他便也有权加以掌管,因之也有权掌管他们的掌管者了。如果没有这种权利存在,那么法律的掌管者便不是议会而是王权议会。在议会就是主权者的地方,即使是它不论为了什么原因而从所辖各地区尽可能多地广开贤路,征集人才,但总没有人会相信这样一种会议因此就获得了立法权。

    还有一种说法是:“武力和法律是国家的两条臂膀”,前者存在于国王手中,后者存在于议会手中。就好象在武力操于法律无权加以管辖与统治的任一人手中的地方,国家也能存在一样。

    7 .法律决不能违反理性,以及法律之所以成为法律,不在于其文字也就是不在于其每一部分的结构如何,而在于其是否符合于立法者的意向这是我们的法律家所同意的。

    这一点也是真确的,但问题在于谁的理性将被接受为法律。这不意味着任何平民的理性,像那样的话,法律中的矛盾与冲突就会像经院学派中一样多了。同时也不像爱德华柯克爵士所说的那样,是他那种经过长期研究、观察和经验得来的后天的完整理性。因为长期研究可能增加和巩固错误的判决。在根基不稳固的地方建筑房子愈高、坍塌愈烈。在相等的时间中同样辛勤地进行研究与观察的人,他们所得的推理和答案是、而且必然是互不相符的。因此,构成法律的便不是法官的慎虑或低级法官的智慧,而是我们这位人造的人——国家的理性和命令。由于国家体现在代表者身上时只是一个人,法律中就不容易产生矛盾;纵使有矛盾发生,由于同样的理由也能通过法律的解释和修订予以消除。

    在所有的法庭中,实行裁判的是主权者,也就是国家法人,下级法官应当尊重主权者订立这一法律的理由,以便使其判决与之相符;这样一来,他的判决就成了主权者的判决,否则就是他自己的判决,同时也是不公正的判决。

    8 .法律是一种命令,而命令则是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达。根据这一点,我们就可以认识到,国家的命令,仅仅对于能了解的人说来才是法律。对于天生的白痴、儿童或疯人说来,就像对于禽兽一样,法律是不存在的。也无法给他们安上有义或不义之名,因为他们根本没有能力订立任何信约或理解其后果;于是他们便也不会像那些在自己之间建立国家的人所必需做的那样,去做授权于任何主权者的行为。和由于天生或偶然事故而普遍不能了解一切法律的人一样,由于任何并非本身的过失所造成的偶然事故而失去了解某种特殊法律的能力的人如果没有遵守的话,是不加追究的;确切地说,这种法律对于他根本不是法律。因此,我们在这儿就必须讨论一下,要认识什么是法律,也就是要认识君主政体和其他政府形式中什么是主权者的意志的问题,要有什么样的论据或形式才够。

    首先,如果某法对所有臣民一无例外地都具有约束力,而且又没有用明文或其他方式在人们可以看到的地方加以公布,那就是自然法。因为人们不根据旁人的言词,而是每一个人根据自己的理性认为是法律的任何东西,必然是符合于所有的人的理性的东西,这一点除开自然法以外,没有任何法律可以具备。这样说来,自然法便无须作任何公布或宣布,因为它们包含在全世界都承认的这样一句话中:“己所不欲,勿施于人”。

    其次,如果该法只对人们的某些情况有约束力,或只对某一个人有约束力,而又没有明文记载或口头宣布,便也是自然法;认识这种法律所根据的就是使那些在该情况下有别于其他臣民的人的同样形式或论据。因为任何法律要是没有由制定者以文字或某种其他方式予以公布时,便只有通过遵从者的理智才能认知;于是这种法律便不仅是国法,而且也是自然法。比方说,如果主权者任用一个公务大臣而没有以书面指示其行动,他就必须以理性的指令作为指示。好比他是一个法官,法官要注意的是使其判决符合于其主权者的理性,而这种理性则永远被认为就是公道,于是他便受到自然法的约束要遵从公道。如果他是一个大使,那么他在书面指示所没有载明的一切事务中便应当把理性指明为最有益于他的主权者的利益的方针当作指令,主权者的其他一切公私大臣都莫不如此。所有这一切天赋理性的指令都可以包括在忠这一名目之下,它是自然正义的一部分。

    除开自然法而外,所有其他法律都有一个必不可缺的要点,那便是以大家知道是来自主权当局者的语言、文字、或其行为向有义务服从的每一个人公布。因为别人的意志除开根据他自己的语言或行动来了解,或是根据他的目标与范围加以推测来了解以外,便无从得知。这种目标和范围在国家法人方面说来,被认为永远是符合于公道和理性的。

    古代在文字通行以前,法律有很多时候都编成歌谣;匹夫匹妇们乐于随口唱唱背背,这样就更容易记住。由于这一理由,所罗门便叫一个人把十诫系在十个指头上(见《旧约箴言篇》,第vii 章,第3 节),摩西和以色列人重新订约时给他们规定的法律,他都叫他们让自己的“儿女,无论坐在家里、行在路上、躺下、起来,都要谈论。并要写在房屋的门框上,并城门上。”(见《旧约申命记》第xi章第19节)。并且“召集他们男、女、孩子……使他们听。”(见《旧约申命记》第xxxi章第12节)

    法律单是以明文规定并加以公布还不够,还必须要有明显的证据说明它来自主权者的意志。因为平民在具有力量、或认为自己具有力量达到不正当的目的、并平安无事地实现其野心时,是会不经立法当局或违反立法当局把自己所高兴的东西公布为法律的。

    因此,法律便必须不但要公布,而且要有授权者和权力的充分证明。每一个国家的授权人或立法者应当是显而易见的,因为主权者是通过每一个人的同意建立的,每一个人都认为完全是众所周知的。人们虽然大部分都愚昧而疏忽,以致当最初按约建立国家的情况渐次消失时就不想想自己究竟是靠谁的力量防御敌人、保卫劳动并补偿侵害。但人们只要细想一下便不可能对这一点发生问题,所以不知主权何在便是不可原谅的。同时,人们既然自己要求或心甘情愿地接受这一权力保护自己防卫他人,所以任何人都不应当削弱这一权力便是自然理性的指令,因之便也是一条明显的自然法。因此,关于主权者是谁的问题,要不是由于自己的过失,(不论歹人怎样说)就没有人还可能存在怀疑了。

    困难在于权力来自于主权者的证据。要解除这一困难就要对公共典籍、公众辩护人、公众代理人和公家印鉴有所认识,所有的法律都是通过这些得到充分证明的。我所说的证明不是授权,因为证明所包含的不过是证据与记录,而不是法律的权力根据,这种根据只存在于主权者的命令之中。

    因此,一个人如果发生了依据自然法(也就是依据一般的公道)的侵害问题,受委派有权审理这一案件的法官的判决就是该案件中自然法的一个充分证明。专业研究法律的人的意见虽然可以用来避免争执,但却仅是意见;争端听审后,仍必须由法官来告诉人们法律是什么。

    但当问题是根据成文法而来的侵害或罪行时,那么每一个人只要由自己或旁人查一下法律典籍就可以(如果他愿意的话)在进行这种侵害或犯下这种罪行之前充分地了解到这是不是一种侵害。非仅如此,他还应当像这样做。因当他对自己将要采取的行动正义与否的问题发生怀疑,而又只要愿意就可以获得了解时,做出这种行为就是非法的。

    同样的道理,一个人认为自己在决定于成文法的案件中受到了侵害,而这种成文法又可自己或请旁人查考时,他要是在查考法律之前就去控诉,他的做法就是不恰当的,只是暴露出自己的意图是为旁人找麻烦而不是追究自己的权利。

    如果问题涉及到对官吏的服从时,那么查看了他盖有关防的委任书,并听到宣读其内容,或是取得了获悉有关该委任书情况的方法(如果要那样的话),便是这官吏的权力的充分证明。因为每一个人都有义务尽最大努力了解可能与自己未来的行为有关的一切成文法。

    已经知道立法者、法律本身又通过明文或自然原因而充分公之与众以后,要使它有约束力还需要另一个极重要的条件。法律的本质不在于其文字而在于其意向或意义,也就是在于权威的解释,即立法者的看法。因此,法律的解释便取决于主权当局,而解释者则只能是臣民唯一要服从的主权者所指派的人。因为不这样的话,法律便可能由于解释者的奸诈而带有与主权者原意相违背的意义,利用这种手段,解释者就变成立法者了。

    所有的成文法与不成文法都需要解释。不成文的自然法对于不偏不倚、不徇私情的人说来虽然容易运用其自然理性加以了解,因而使违犯者无词可托;但我们要认识到很少人甚至没有一个人在某些时候能够不受自我珍惜或其他激情的蒙蔽,所以自然法现在便成了最晦涩的法,因之也就最需要精明能干的解释者。至于成文法,则文字短的容易因一两个字具有歧义而被曲解,而长的则由于许多字都有歧义而更加含糊;结果使任何成文法,不论是写成的字多还是字少,如果对制定该法的最终因没有透彻的理解无法好好了解。而关于这最终因的知识则存在于立法者身上。因此,对他说来,法律上没有任何结子是解不开的;他或是找到头绪把它解开,或是像亚历山大王用剑斩断戈尔定结一样运用立法权力造成自己所愿意要的头绪,这是任何其他解释者所不能办到的。

    一个国家中自然法的解释不依据于伦理哲学方面的书籍。著作家的意见不管多么正确,如果没有国家的权力支持,单其他们自己的权威不能使他们的意见成为法律。在本书中我对于伦理道德以及其在取得并维持和平方面的必要性所写的一切虽然是明显的真理,但并不因此就必然是法律,而只是因为它在世界各国都是民约法的一部分才成为法律。因为伦理道德虽然天然是合乎理性的,但唯有通过主权者才能成为法律,否则我们把自然法称为不成文法就是一个大错误了;在这个问题上我们看到所发表的书籍已经是汗牛充栋了,其中互相矛盾和自相矛盾之处是不可胜计的。

    自然法的解释就是主权当局规定来听审与决定属于这类纠纷的法官所下的判决词,此种解释在于将自然法应用于当前的案件上。因为在裁判中,法官所做的只是考虑诉讼人的要求是不是合乎自然理性和公道,所以他所下的判决词便是对自然法的解释。这种判决词之所以成为权威的解释,并不因为这是他个人的判决,而是因为他是根据主权者的权力下判决的;这样一来,这一判决就成了主权者的判决,而主权者的判决在当时对于诉讼双方说来就是法律。