历史

编者导言(2/2)

多端的。既切合实际而又受人欢迎的立法,是一个根据科学精神的、不断修改的过程。边沁关于这一问题的误解并不妨碍他获得伟大的成就,然而这却使他白白浪费了大量精力。

    和上面所讨论的问题大同小异的另一问题是:某一社会曾经实行或正在实行的法律与制度,如果在另一社会中采用会有多大的适应性。如果我们把上面所提出的结论发挥到极点,我们就会怀疑这种采用的可能性,或者至少怀疑这样做有无好处。我们可以重复前面引用过的孟德斯鸠的一句话:“为哪一国人民制定的法律,就应该恰好适合于该国人民;所以一个国家的法律,几乎不可能适合于另一个国家的需要。”如果要坚持不在哪一国内创立的法律无法移植到哪一国去的原则,我们就不得不否定历史上某些最难令人忘怀的事实。如果一个民族征服了另一个民族,纵使没有消灭被征服民族的血统,也消灭了他们的法律,在此情况下上面的看法和这种激烈的变革并不是相互矛盾的。因为在这种情形下并没有制度混合的问题发生。如果一个民族偶尔接受了另一个民族所创立的法规,上面的看法和这一事实也并非不可调和。因为,个别的法规可以从便利的观点看,采用它正像引导一切种族和信仰的人们,去运用铁路和电报的原则一样,是普遍有效的。然而,如果一个民族大量而有效地采用了不是为它本身制定的法规,那上面的看法便真的与事实不符了。因此,大多数的基督教国家接受了再度流行的民法,便和这说法不相符合。某些现代国家成功地抄袭了英国的宪法,这也与此说法不相符合。人们可以见到,在印度的文明居民中采用了许多英国法律后,显然得了很多益处;这一事实和这种说法也是不符合的。以上各点都说明,接受孟德斯鸠的论断时,必须作出一些重大保留。

    首先在自由的自决权方面就要作保留。这种权力在人类的社会中从来没有完全不存在,而且随着社会的发展而增长起来了,只是经常多少受着一些限制。唯有在远古的年代里,各民族还处在幼稚与混沌的状态时,才会完全不加思索地听任自己的本性,或无保留的屈服于周围的环境。当有意识的生活在个人身上出现时,它也逐渐在整个民族中出现。随着有意识生活的出现,产生了批判、发明和自律的新的能力。一个国家,或者至少是其中深思远虑的统治人物,正和普通人一样,在某一个发展阶段上开始意识到行动的广泛目的,并设法去实现这些目的。一旦达到了这一阶段,采取外国法规就变成可能。实际生活的目的在任何地方都十分类似,以致人们认为要达到这些目的可以采用一些一致的行动方式,并可以对一致的行动提出一致的规则。例如,工业发展程度相同的国家,商业所具有的特征到处都是大同小异的,某一个民族中适用的整套商法制度,如果搬到邻近的民族中去应用,往往是非常有利的。

    第二种保留可以说是这样的:有一组国家,虽然彼此间有许多重大的差异,然而却分享了共同的历史和共同的文化,它们都具有条件采用在某种程度内互相一致的法律。如果是另一种情况,这样做却是不可能的。当西欧各国采用罗马的私法时,它们从罗马取得的东西,以及彼此共同具有的东西,要比法律公式多得多。对罗马来说很难说他们是外国人,而且在想像中,他们以为自己比实际情况更接近于罗马人。当这些国家采用英国的宪法时,他们是从一个具有共同文化的民族中借用其法律的。它们所借用的东西早已植根于他们的民族之中。然而宪法要比商法更具有一个民族的神秘性格。英国的有限君主政体在比利时和意大利都已经被模仿成功了,然而它却不能适用于法国的环境。同时,它在普鲁士所具有的形式,对于现代英国来说也是完全陌生的。在基督教国家的范围之外,这种不适合的情形更加明显。具有边沁那种才干和诚意的人,现在也不会向穆罕默德·阿里那样的东方**君主重提边沁关于宪法的建议。我们所说的宪法,是社会结构的最上层建筑。如果基础完全不同,最上层建筑也必须是不同的。

    关于这一问题,真理似乎处于以边沁为代表的18世纪哲学家和以斯宾塞为代表的19世纪哲学家之间。反对边沁的理由是:每一个人和每一个国家,都的确是一条进化链条中的一环,这是确实的;反对斯宾塞的理由是:任何人和任何国家都有意识,因而能够采纳一个为理性所认识到的目的以及自然所强加的条件,这也是确实的。人类的限制与自由都得到了人类历史的证明。但谁又能精确地指出自由的选择在什么地方终止,必然性的作用从什么地方开始呢?肯定地说,要决定这一点绝不是如此简单的,即我们能够定出一个普遍的规则,去指导立法者如何借用外国的法律。当一个偏重实际的人说,哲学在政治中是无用处的,他所指的就是上述的事实。但是,哲学是一种真理的精神,而不是一种粗浅的法则。

    追求智慧的人总会找到智慧,而智慧正是通过它所有的成果来证明其为智慧的。

    以上我们所说的都是关于改革立法体系的本质时所用的方法和可能的限度。但是,边沁关于改进法律的建议并不限于其本质。法律的形式对于边沁来说也并非次要。边沁认为法律未能以法典的形式表现出来时,就是不完整的。在他的著作和通信中,提得最多的要求就是编纂法典。但是,为什么会这样呢?边沁所理解的法典编纂究竟是什么呢?他希望从法典编纂中得到哪些实际好处呢?他的期望到底有多少根据呢?实际的法律体系已编纂了多少,又获得了怎样的成功呢?在简述边沁对于立法问题的理论时,如果不试图解答这些问题,就未免太不全面了。

    如果要使任何关于法律体系的权威叙述,按照边沁的法典定义编制成法典,必须满足以下四个条件。第一,它必须是完整的,也就是说,它必须提出十分充分的整套法律,以致无需用注释或判例的形式加以补充。第二,在叙述其包含的法则时,必须使每一句话都达到最大可能的普遍性。换句话说,它必须可以用最少的法则说明全部的法律。第三,这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来。最后,第四点是,在叙述这些法则时,必须使用严格一致的术语,给这个作品中可能提到的每件事物以唯一的具有一个准确界定的名词。任何法律的表达方式,如果能满足这些要求,那便是边沁所认为的法典。如果某种法律的阐述不能满足这些要求中的一个条件或多个条件,在边沁的定义下,只是一个不完整的近似的法典而已。不用多说,现存的法典,几乎没有一部能达到边沁的完整标准;同样,历史上大多数著名的法典,也离开这些标准相当远,以致根本不能称为法典。

    因此边沁编纂法典的理想便是很难达到的。根据他的意见,达到这种理想有两种好处:一种好处是对法律的研究有帮助;另一种好处是对法律的执行有帮助。第一,关于法律的研究方面,边沁相信法律一旦制成法典之后,就可以使普通人能像律师一样理解法律。任何头脑健全的人都可以理解并记诵法律的条文。第二,关于法律的执行方面,边沁相信法律一旦制成法典之后,就可以确定、迅速而简便地执行。因为当法律的运用变得如此简单时,法官要做的事情就很少了;同时由于每一个人都能处理自己的诉讼案件,律师的事情就会比法官更少。因此,编纂法典可以使所有的人都获得法律的知识,并且使每个人所受到的侵害都能得到补救。总而言之,编纂法典,可以使一个社会的立法发展臻于完善。

    我们既然渴望达到一种理想的境界,自然就会提出一个问题:边沁到底有多少根据认为编纂法典是实际可行的?把英国法律编纂为法典究竟能得到多少益处的问题,自从边沁使它为大家熟悉以后,一直是个争论不休的论题。但是,所有的答案都不像边沁那样充满自信。在这里正像在其他地方一样,真理似乎存在于平淡无奇的中庸之道中。对于怀疑或否认法典编纂有任何用处的人来说,在一两个问题上肯定是可以作出让步的。改革家的本性就是要夸大自己的看法,而边沁正是一个地道的改革家。他过分估计了一部法典可能达到的完整程度。任何法典都不可能制订得如此完美无缺,以至可以对法典颁布一年之内所发生的一切立法问题作出简明的答复。对于无尽未来的一切立法问题,就更不是一部法典所能预计的了。一部编纂得最好的法典,对于当前的时代来说必然是不完整的,而且在未来的岁月中很可能被取代。既然最好的法典必然是不完整的,所以即令是最好的法典也不能使一般民众无须求助于职业律师。一部法典,不论编纂得怎样恰当,文字上不论怎样明确,都只能直接为一部分司法案件作出规定,而其余的问题,则必须通过类比和推论作出新的规定,这些规定使普遍法则与特殊案例的运用相协调。这种类比和推论的过程,除了最简单的案件以外,由受过训练的推论者来做,总比没有受过训练的推论者来做要好得多。因此,只要人类还需要法律,有些工作就只能由职业的律师来完成。已经编纂过法律的国家的经验证实了这一结论。法典方面的知识可以在普通人中广泛传布;然而这总是有些肤浅的。单纯记住一堆普通法规,和把这些法规的原则正确地运用到它们所未能完全包括的案件上去,是两件完全不同的事情。

    以上所说的都假定,在执行法律中所出现的疑问,只是对于法律的疑问。但对于事实方面的疑问却是更加普遍的。法庭的任务一般包括两个完全不同的过程。一个是确定有关事实的真相,另一个是在事实真相确定后如何运用法律。当法律具有可能有的最好的形式时,第二个过程可以十分简易而又准确地完成。但是法典编纂对于第一个过程则只字未提。正是这一过程最容易出现严重的困难,而且困难程度趋向于愈来愈严重。因为随着文明的进展,人与人之间交往的形式愈来愈复杂。例如当今经常发生的大型商业案件,其事实就非常复杂。先不说野蛮人不能理解,即使是爱德华三世或伊丽莎白时代的臣民也无法理解。在决定这种案件时,由于法律的模糊所引起的费用与延宕,比事实的模糊所引起的要少得多。事实的模糊就要牵扯到大量的证人、连篇累牍的供词、堆满屋子的帐册、挖空心思的很有技巧的质问与反诘过程,以及陈述双方对立的观点,对这些,只有那些天资高并经过长期专业训练的人才能做到。如果要用这种人,他们就会要求,而且也会得到大量的报酬。

    因此编纂法典并不能完全防止法律方面疑难问题的产生,也不会防止事实方面疑难问题的出现。这些情况即令在多少缺乏变化的社会里,也限制了法典的作用。但是,因为没有任何社会是完全静止不变的,相反,很多社会都在迅速地发生变化,所以法典的作用会进一步受到这种或然性的限制。总有一天,即使不能说是必然的,它也非常可能变成过时的东西。对这种危险,边沁几乎没有认识到。因为他对于人类联合体的不稳定性没有做出充分的估计。他没有看到,即使他所希望的法典在英国被制定出来了,英国历史的进程也会无情地使它落在未来时代的需要的后面。考虑到人类需求的变化,使我们无法希望得到一部最后的法典,正如考虑到种种法律问题使我们无法希望得到一部完整的法典;同时,考虑到有争议的事实的复杂性,使我们无法希望得到一部能始终确定不移而又易于应用的法典。

    因此,边沁建筑在法典编纂上的希望是过奢的;然而编纂法典的好处是真实的而且是很大的。法典编纂得好,的确可以帮助公众认识法律,的确可以帮助法官和诉讼代理人运用法律。它使我们略为接近了普及法律知识和直接作出法律决定的地步——尽管这只是略为接近而已。在一般情形下,法律的发展是不规则的。大部分立法是片断的,时时加以增补的法规很少和已有的法规配合得恰当。司法的判决并不一定是针对法律学者最感兴趣的问题作出的,而是针对诉讼当事人上诉法庭的问题作出的。对某一问题所作出的一系列的判决,在几个世纪的过程中,往往受到思维和外在环境如此众多的各种变化的修正,以至此问题最后的结果是不肯定的。新判决起初是限制和修改老判决,逐渐破坏老判决,最后使老判决完全失效。旧案卷中所保存的许多老判决变得过时了。有些虽然不是明显地变得过时,但其有效性也是值得怀疑的。另一些如果实际上还不算有问题,但在应用时肯定要受到尽可能多的限制。因此,法官制定的法律就具有相当高的权威性。

    这种权威的程度可以由有经验的律师机智地加以确定,但是想由任何别的人来推断是十分没有把握的。即令是法官制定的法律中权威性最无可怀疑的那一部分,其数量也是相当惊人的,以至很难通过把它的一般原则适用于个别案件的细节来掌握它。这种缺点在法律注释家著作所收录的法律中也是存在的,只是程度轻得多而已。在他们的注释中,我们也会看到已经过时和行将过时的法律,以及应用范围正在受到限制的法律;而对于真正有效的法律,存在不必要的过多的和重复的陈述。不过我们发现,无关重要的事实说得较少,对疑难问题的讨论较为完整。

    以上这些都是那些从未经过系统修订的法律所具有的缺陷。法典是有助于补救这些缺陷的:一方面将真正的法律从大量含糊的或过时的东西里边提取出来,因为前者被埋藏在后者之中;另一方面又用一种简明、清晰而又连贯的方式来叙述这些真正的法律。这样就能帮助律师立即掌握法律的整体,并使他易于引用某一特别条款。编纂法典并不需要排斥通过注释、司法判决或立法等方式来发展法律。一部法典所包含的东西只是一些原则性的叙述,至于法律的细节,在编纂法典以后还是要由以前原有的那些机构来加以发展的。由于法典对于原则的叙述甚至都不能作为最后的形式,所以立法当局的按其修改几乎是必不可少的。唯有打算一成不变并打算以迷信的态度加以崇奉的法典,才会真正窒息法律的发展。一部为人正确表达的并受到未超过其自身价值评价的法典,经过清除其过时的内容以后,会更有助于法律的发展。正如波洛克教授所指出的,对英国目前未经消化的一大堆材料,简直是无法插手,所以法学著作家大多只是满足于编纂权威的典籍。

    至于大陆各国已经完成的法典编纂工作,则很少有人以足够的法律学识作出权威性的叙述;他们所作的充分的叙述,都过于冗长。自从中世纪末期以来,这些国家就曾多次出现编纂法典方面的论文。当**主义已经在地方自由权和封建特权的废墟上巩固地建立起来的时候,当国王已经成为整个的国家的代表,国王的诏令已经具有法律的效力的时候,大规模直接立法所需要的一切条件就已经逐渐形成了。当时欧洲社会所出现的迅速变化,提出了全面立法的要求。因此,我们看到查理五世颁布了一部刑事法典,后世称之为卡罗林宪法。路易十四在科尔贝尔的建议下,将某些主要的法国法律编纂成为法典。18世纪的新思潮又给法典的编纂增加了一种新动力。对惯例和传统的日趋严重的漠视,对前后一致的方法与逻辑推理的喜爱,更重要的是,对有关制度的理论的日增的兴趣,所有这些因素,都推动了法律的改造。在当时,颁布一部法典成为有哲学思想的国王的标志。如普鲁士的腓特烈二世、奥地利的玛利亚·特雷西亚、俄罗斯的叶卡捷琳娜二世以及其他声名略逊的君主,都以将自己国家中大部分法律编纂成法典作为自己王朝的荣誉。法国大革命导致了法律的重新制订,而这一工作后来由著名的拿破仑法典完成。这部法典在一般结构和细节方面的新奇性以及它的内在价值,有时被严重地夸大了。然而在法国所征服的许多邻近区域中,人们都热烈地欢迎这部法典。它强有力的推动了其他拉丁语系国家和它们的殖民地以及受它们影响的半文明国家的法典编纂工作。

    拿破仑法典可以说是18世纪所显示的立法改革精神的最后和最杰出的一个成果。到19世纪初期,这种精神就变得不那么带挑战性,而是更加带批判性了。这种变化可能是由于一种对法国影响反感的本能,也可能是由于一种强烈的历史感;萨维尼,这位德国法律文献中最伟大的人物,便反对把德国法律突然编纂成法典。然而自萨维尼的时代以来,德意志各邦还是把许多部门法编纂成法典,有些德国法典还受到有声望的批评家的高度赞扬。现在,在非英语民族的基督教国家中,每一个地方的法典编纂工作都有了很大的发展。边沁的观念渗入到迪蒙的著作里以后,对外国法律的一般改造工作所起的作用是明显的,然而在他本国人民以及其后代支系中,他那编纂法典的主张却只得到了部分的结果。在英国,从来没有一部刑事法典草案被批准为法律。我们所能夸耀的只是把某些有关流通凭据的法规编纂成为一个法典,还把许多零散的条文加以合并和综合使之接近于法典的形式。在我们的殖民地以及在美国,那里的法律比我们本国的法律更加混乱。

    唯有英属印度才把英国法律广泛地编成了法典。英属印度的情况使边沁主张编纂法典的论述增加了分量。在那里,英国法律无论如何都必须立即被人理解并立即加以应用。因为它是被介绍到这样一个庞大的国家,那里的人民对这种法律完全不熟悉。在许多地方,执行法律的人都不是职业的律师,同时也没有机会进入有专业书籍的图书馆。而且,一方面印度所采取的英国法律特别需要编成法典,另一方面印度政府的**性质也使法典的编纂变得容易。最初出现的是麦考利的刑事法典草案。1837年,这草案就编成了,1860年加以修正后成为法律。自从那个时期以后,法律被一章又一章地编成法典,而惠特利·斯托克斯先生所编纂的《英印法典》就构成了两大本。至少在这里,边沁的教导已获得了成果。即使边沁所做的工作仅仅是指明英国法律要怎样才能最好地适应于印度的需要,他对自己的国家和全人类也已做出杰出的贡献了。

    《英印法典》在东方历史中的地位,和查士丁尼的《罗马法》修订本在西方历史中的地位,是不相上下的。正像罗马法在西方那样,英国法在东方对那些不完全文明的国家来说,成为精确的法规的取之不尽的源泉。正像罗马法在西方那样,英国法在东方具有帝国的威严。它带来了它的法律原则和推理方法,甚至将它们推广到不用强力推行其特殊条令的地方去。正像罗马法在西方那样,英国法在东方对那些有天赋的民族具有一种新科学的魅力,这些民族开始感受到科学好奇心的最初的刺激力。如果英帝国在印度的统治是持久的,那么印度法典对改造印度文化将其很大的作用。甚至在帝国灭亡之后,这些法典也将成为改造英国法律的第一批成功的文献。

    总括以上对边沁立法理论著作的不全面的评论,可以这样说,这些著作很能代表那个杰出的富于思想的时代,也就是一般人所指的18世纪,但事实上这个时代始于宗教战争的结束,止于法国革命战争的爆发。边沁的著作表现了这个时代一切最突出的特征:对未来的无限希望伴随着对过去的过分鄙视;过分宽厚的人道主义精神搀杂着人性的某种阴暗的看法;敢冒风险的科学精神中充满着最狂妄的武断作风;怪诞的学究气混合着最精明的常识。这些著作对于英国制度的批评往往是肤浅的或者是不公正的。正如斯蒂芬法官所指出的:“边沁过于敏感,而且也过于激愤,以致于无法认识自己所攻击的制度的基本优点。显然,他对于法律本身并没有精通——通过单纯的理论研究是达不到这一点的。”但是,英国法律一直被人们不加区别地盲目崇拜,唯有大胆的批评家才敢于指责它,同时也唯有激烈的指责才会唤醒崇拜者的理智。

    这些著作中的积极建议往往是粗率而不合实际的,甚至是荒唐的。但除开少数的荒谬的论点以外,这些著作却有数不胜数的明智计划和有独创性的办法。边沁关于立法方面的著作,不论是在反面批评方面还是在正面赞成方面,都经受了经验和时间的考验。如果我们想一想他所指责的有多少被废除了,他所提议的有多少被采纳了,同时再想一想被采纳和被废除的事例在结果上是如何普遍地证实了他的意见,我们就必须承认他的工作,他的敏锐,以及他对同胞的博爱,他在立法改革的理论家中占据了一个最崇高的地位。

    四

    《政府片论》本书所重刊的《政府片论》是由于威廉·布莱克斯通出版了《英国法律诠释》一书而写作的。1758年,布莱克斯通接受了牛津大学新近设立的瓦伊纳英国法讲座教授之职。他在当教授期间的讲稿就成了他的《诠释》一书的基础,该书的第一卷于1765年问世。这部《诠释》得到了普遍的赞扬。

    过去只能通过内容器乏的报告和零星出现的论文了解英国法律,而那些论文的作者熟悉法律胜于熟悉祖国的语言。现在,英国法律在一本中等篇幅的书中与世人见面了;此书写得条理分明、优雅而又清晰。边沁说:“我们幸赖布莱克斯通使法理学原理获得这样好的安排。在技术名称所能允许的范围内,几乎可以说是尽善尽善的了。”这位严厉的批评家还说布莱克斯通是“在所有讲授法理学而又身为法律制度评论者的作家中用学者和绅士的语言来谈法理学的第一人”。这样的一些优点,再加上他对自己专业的令人敬仰的知识,就保证了作者的成功,而且使他的著作广为流传。然而布莱克斯通的著作至少在一方面是容易受人攻击的。他是一个能干的人和一个忠实可靠的律师,但他却不是历史学家和哲学家。当他谈到推理问题时,就往往局限于当时的看法和其职业的乐观态度。

    他的肤浅之处,在其著作“导论”的第二部分讨论法律的一般性时就暴露出来了。这第二部分引起边沁的异议。他对布莱克斯通作为一个武断主义者和一切改革的死敌十分不满。

    为了批驳布莱克斯通“导论”的第二部分,边沁写了这部《政府片论》。

    《政府片论》首先是一部评论。如果这本书的内容仅限于此,它对于后人就没有什么意义了。因为后人并不认为布莱克斯通在政治或历史问题的推理方面是一个权威,因此也就无需将布莱克斯通的理论加以修正或否定。但在批评布莱克斯通的看法时,边沁必然要提出自己的观点。由于边沁是少数英国政治制度理论的著作家之一,他的学说又是英国政治哲学链条中的一个环节,所以我们现在仍在阅读《政府片论》;我们的目的不是要看布莱克斯通错误到什么程度,而是要看边沁正确到什么程度。

    如果我们把《政府片论》称为一部论主权的书,就可以更好地说明此书的真正范围。主权者一词具有好几个意义,它可以分为朝廷的、法律的和哲学的几种含义。在朝廷的含义上,主权者这名词只能用于独立国家中终身居于最高地位的那个人。可是,当这个词用在这样一个人的身上时,关于他享有的实际权力或者他所统治的国家享有的实际独立程度,并没有做细致的分辩。这名词既被用于**君主,也被用于立宪君主;既被用于统治着半个大陆的君主,也被用于领土只有几千平方英里的君主。但是,主权者的称号从来未曾授予一个国家的临时的首脑人物,而不论他的权威或者影响有多大。所以在朝廷的含义上使用主权者一词虽然是专断的,却是明白的。在礼节上究竟应当称什么样的人为主权者,既不是一个难题,也不是一个重要的问题。

    更加困难和更加重要的问题是,主权者一词在法律的含义上的用法。法学家既用主权者来称呼整个国家,也用它来称呼它的统治集团。任何国家如果不是永远正式地臣服于另一个国家,法学家就称之为主权者。至于那些参加了联邦条约因而限制了它们自己独立的国家,法学家们对于是否能称它们为主权者看来就感到犹豫了。同时在法学家对于联邦整体所用的术语中,也可以看到相应的犹豫态度。他们如果继续承认各成员国的主权,就多少不愿承认整个联邦的主权。如果他们不继续坚持每个成员国的主权,他们就会开始考虑把整个联邦当成主权者。但是,对一个已被公认附属于外国权力的国家,如隶属于土耳其苏丹的保加利亚,或者受印度的英国政府管辖的拉其普他那地区的诸土邦,法学家是不会允许使用主权者一词的。

    当整个国家在法律的含义上是主权者时,它的统治集团在法律含义上也是主权者。当整个国家附属于某一国外权力时,那么它的统治集团就不是主权者。因此,主权在法律意义上,一方面是一个事实问题,另一方面也是一个形式问题。

    被认为合法的最高权力,构成法学家所理解的主权。但是,这种权力要获得形式上的承认,显然可能要等待一个很长的时起期;而且这个权力一旦获得承认之后,并在形式上没有被否认之前,它可能衰落到几乎形同虚设。一个民族可能远在国际大家庭中年长的成员承认它的独立地位以前,早已宣布了它的独立。一个长期被认为完整的主权者的国家,可能沦为某个国外权力的最不幸的附属国,而这个国外权力却没有明白地宣布过这种统治权。同样的道理,一个人或者一个团体,虽然从来没有为立法机关的法令或朝廷的诏令承认为统治者,却可能在实际上统治着一个国家。反之,一个人或者一个团体虽然在法律上被承认为最高的统治者,却可能是在法律上完全找不到的另一种权力的傀儡。因此,法律上的主权和实际上的最高权力,可能部分地或者完全地相分离。两者完全结合在一起的情况是很少见的。因为法律的规定是僵硬的,而政治的事实是变化多端的。事物的变化是迅速的,而名词的变更是缓慢的。在法律上的主权中,这两个因素被结合起来,尔后又会被重新分开。因此,法律上的主权的真正处所必然常常是个疑问;法学家关于主权的说法也就必然常常是模糊的或者是矛盾的。

    在哲学的含义上,主权只是一个事实的问题。在政治哲学中,主权者就是某一社会的实际的统治权力。名义上的主权者可能本身就是那统治权力;他也可能是联合组成这个权力的许多人中的一个;或者,他可能是完全被排斥在这个权力之外的。沙皇统治俄国时,只要他的身心两方面能够担当统治的任务就行;德国的皇帝是统治德国的集团中最有势力的成员;而威尼斯的总督则几乎完全被排斥在威尼斯的政府之外。此外,法律所承认的主权者,一般就是该社会的统治权力,因之也就是政治哲学所承认的主权者。俄国的沙皇是这双重意义下的主权者。联合王国的帝国议会也是这两种意义下的主权者。但法律和政治哲学对于双方都承认的统治权力却往往有不同的分析。因此,对于法学家来说,帝国议会中的三个成员:国王、上议院和下议院,在各自的范围内虽然彼此不同,却平等地分享着统治权力的称号。法律如果承认这三者之间有任何差异的话,那就是把国王摆在较高的地位。然而对于一个政治研究者来说,国王、上院和下院并不是平等的主权者,因为他们所分享的权力是不平等的;较高的地位是属于下院的,因为下院所分享的权力最大。

    此外,在政治哲学中,主权者永远是一个确定的人或一个团体。一个统治集团可以包括任何数目的个人,对整个受其统治的区域来说,也可以保持任何数字的比例。因此,一个包括着全部精神健全的成年男子的团体,和一个更小与更易于管理的团体,同样可以成为一个真正的主权者。但对于一个主权者集团说来,确定的性质、成员的资格和成员的组织都是必不可缺的;因为没有这一切,这种团体就不可能具有行动中所不可缺少的团结性。因此,主权者集团必须有别于那些混乱的群众——那些人往往是无政府状态的并且可以使政治事务发生新的变化。同时,主权者集团还必须和该社会中造成所谓舆论的、人数众多而不肯定的那部分人有所区别。舆论可能控制主权者,而暴乱的民众可能推翻主权者。但严格地说来,舆论和暴乱的民众都不适用于“统治”一词。而主权者却正是统治的权威。主权的理论,就是关于政府的理论。

    以上所说的一切,大家都会同意。主权者是每一个政治社会必不可少的一个机构,没有主权者就不可能有政治社会。

    若要进一步探讨主权的来源、性质和可能的形式,可以采用两种不同的方法。一种方法是,一开始就把政治社会当作一个整体,然后再探讨这个政治体的主权者的成员。可以肯定地说,这一方法的好处就是,任何人如果要理解各个部分的性质,必须首先对于这个机构的整体有一个明确的概念。另一种方法是首先把主权和社会生活的其他因素分离开来,然后把它和其他已知的不同种类的主权相互比较,以便对它作出解释。可以肯定地说,这一方法的好处是,为了研究方便起见,我们必须把整体分成许多部分,并且暂时分别研究每个部分,而不考虑此部分与其他部分之间,以及它和整体之间的关系。事实上,两种方法都是不完整的。一种方法所得出的结果必须用另一种方法去纠正。坚持政治有机体的整体性的方法可能会模糊了主权者的明显特性,那就是握有权力。

    而把主权当成一种最后事实来研究的方法,对于这一明显特性是会予以充分估计的,然而对主权者的其他特性,不论它们如何重要,都可能被忽略。

    后一种方法是英国讨论主权理论的绝大部分著作家——如霍布斯、洛克、边沁和奥斯丁等人所采用的方法。这些杰出的人物把自己的注意力几乎完全集中在脱离其他政治事实与社会组织的抽象的主权之上。他们这样做的理由,也许可以在欧洲近代史中找到,尤其可以在英国的近代史中找到。在中世纪结束以后,共同的政治生活和公民自由的观念并没有消失,而只是被某些潜在的势力冲淡了。宗教的学说认为统治者都是由神指定的,这种说法虽然可以作理性的解释,但那时往往被解释为**君主的观念。封建主义的道德把爱国主义的观念吸收到“忠”这个观念之内,因此就使国王获得了那种在其他时代里为共和国所具有的神圣性了。封建的法律为政治权力加上了所有权的性质,把主权者的概念和土地所有者的概念混淆在一起,把王国和地产混淆在一起。最后,中世纪社会的解体,使权力的一切物质工具落在一批统治者手中,此时宗教、道德和法律已经在人们的心目中给予这些统治者一种高人一等的地位。中世纪的权力等级制度,使得主权者的统治得以横行无阻。国王被捧得高踞于人民之上,主权和服从之间的对比也显得极为鲜明。

    但个人统治的时代也是大胆批评的时代。无论如何,在英国,皇室的至尊无上就曾引起可怕的反抗。愚蠢的统治者触怒了人性中强烈的本能,即财产的本能与宗教的本能。在他们做了一番笨拙调解的努力之后,接踵而来的是激烈的内战,而激烈的内战则产生军事**,最后的结局便是军事的无政府状态。这种不寻常的革命不能不令人思考主权者权威的根据和范围。1651年,当查理一世去世,共和政体宣告成立之后不久,英国政治哲学中的第一部巨著——托马斯·霍布斯的《利维坦》就问世了。此书的目标是由当时的政治危机所决定的。霍布斯深刻地感到内战给他的祖国带来的痛苦,坚定地相信这种战争是由于宗教和道德的反常观念而引起的。于是他便力图使人们相信,反抗一个现存政府必然是邪恶和必然是荒唐的,因此,《利维坦》的主要目标就是为主权找到根据,并且解释主权的范围。他提出许多大胆的法律上的假说作为主权的根据,并把它们凑在一起来说明完全的臣服就是完整的自由,因为臣民绝不会从主权者那里遭受到任何不幸——除非在他自己完全而自由地赞同之下。他证明主权在法律和道德两方面都是不受限制的,因为法律或道德的解释如果归诸于臣民,就会使他自己的好恶成为自己臣服的标准,于是会使社会的存在,单纯成为人们爱好的问题。由此可见,肯定主权者的权利就是全书的要旨,其动机是希望加强政府的权威。从当权的一方来看,这种论文是会受到欢迎的。但是在反对的一方来看,便不能不加批驳地轻易放过这种论文。他们也需要一种关于主权的理论,而这个理论则由约翰·洛克提出来了。

    洛克在他的《政府论》中所提出的理论,其基础并不比霍布斯认为满意的基础更坚实。他毫不怀疑地接受那种“自然原始状态”的学说,以及那种以有意订立的契约作为政治社会的凭据的学说。但他坚持认为,所有的人根据自然法则都会为谋求自我保存或自身的幸福而进入政治社会,因为政治社会能提供更好的保证;统治者的产生只是为了促进臣民的福利;如果统治者规避他们的责任,他们就会合法地受到反抗,甚至被废黜。洛克并没有断言主权应受实在法的限制,但他的确断言主权应受道德法则的限制。他同意主权包括立法和行政的各种职能,但他认为立法的职能是最高的和最真实的主权。他的主权理论在本质上和边沁提出并由奥斯丁加以缜密阐述的理论相差不远。但是,在表述上,由于他不断地使用一些来源于自然和自然法的模糊概念的词句,他的理论令人费解。

    当英国人民与斯图亚特王朝的冲突终止以后,政府的权限和反抗的权利等问题大大失去它们以往的那种重要性。由于孟德斯鸠提出关于主权者的权力划分以及划分后会带来好处的学说,一系列关于主权性质的专题论文纷纷发表。在《论法的精神》第十一章第六节里,孟德斯鸠宣称,主权职能的划分在英国已经做到了,而且这就是英国自由的秘密所在。

    这一说法对于政治理论以及政治制度的发展有如此之大的影响,以至值得把作者的原文抄录在下。

    “每一个国家有三种权力:(一)立法权力;(二)有关国际法事项的行政权力;(三)有关民政法规事项的行政权力。

    依据第一种权力,国王或执政官制定临时的或永久的法律,并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力,他们媾和或宣战,派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略。依据第三种权力,他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。这最后一种权力可以称为司法权力,而第二种权力则可以简称为行政权力。

    “一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由,就必须建立一种政府,在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。

    “当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。

    “如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。

    “如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。

    “欧洲大多数王国是政体宽和的,因为享有前两种权力的国王把第三种权力留给他的臣民去行使。在土耳其,这三种权力集中于苏丹一人身上,所以可怖的暴政统治着一切。

    “在意大利各共和国,三种权力合并在一起,所以自由反比我们的君主国还少。……”“在一个自由的国家里,每个人都被认为具有自由的精神,都应该由自己来统治自己,所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的,在小国也有许多不便,因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。……”“在一个国家里,总是有一些人以出身、财富或荣誉著称;不过,如果他们和平民混杂在一起,并且和其他的人一样只有一个投票权,公共的自由将成为对他们的奴役,而且他们不会有保卫这种自由的任何兴趣,因为大多数的决议将会是和他们作对的。所以,他们参与立法的程度应该和他们在国家中所享有的其他利益成正比例。如果他们组成一个团体,有权制止平民的侵犯,正如平民有权制止他们的侵犯一样,这点将能够实现。

    “因此,贵族团体和由选举产生的代表平民的团体应同时拥有立法权。二者有各自的议会、各自的考虑,也各有自己的见解和利益。……”“行政权应该掌握在国王手中,因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动,所以由一个人管理比由几个人管理好些;反之,属于立法权力的事项由许多人处理则比由一个人处理要好些。……”“如果行政权没有制止立法机关越权行为的权利,立法机关将要变成**;因为它会把它所能想像到的一切权力都授予自己,而把其余二权毁灭。……”“这就是英格兰的基本政制:立法机关由两部分组成,它们通过相互的反对权彼此箝制,二者全都受行政权的约束,行政权又受立法权的约束。……”“探究英国人现在是否享有这种自由,这不是我的事。在我只要说明这种自由已由他们的法律确立起来,这就够了,我不再往前追究。”我们很容易看出孟德斯鸠为什么这样重视主权者权力的划分。当时大陆国家的大多数政府都流行着专断和压制的方法,这和英国已经得到保证的法治精神以及个人自由的意识,形成了强烈的对比。绝大多数的大陆国家都屈服在名副其实的君主一个人的或排他性的贵族小集团的绝对权力之下。英国实行的是一种君主立宪制,在这种制度中,名义上的君主必须和议会两院分享他的权力,并承认司法独立。这种政府形式可以避免一个人或少数人进行无限制的统治时所带来的许多重大流弊,这一点是无可置疑的。英国在1688年光荣革命以后,就确实引起主权者权力的分立,这是一个似乎极有道理的假设。因为那时国王已经不再要求完全的主权,而下议院又还没有开始行使这种权力。不仅如此,这种假设中所包含的真理比那些反对旧式政府理论的著作家所承认的还要多。这个假设一旦经过孟德斯鸠精彩地表达出来之后,在英国马上就盛行起来。布莱克斯通采用了这种假设,只是对于国王在议会中无所不能的说法做了若干保留。孟德斯鸠所论断的和布莱克斯通所赞成的说法,被赋予理性与法律的双重权威。一部宪法的优越性,可以根据它将一个国家中的最高权力加以划分和取得平衡的精巧程度来衡量,这一点在政治文献中已经成了一种常识,而对于一切有教养的人们来说也成了一种自明的真理。这一条广泛被接受的原理后来由美国的创始人进行了实际检验。美国宪法就是为满足这一原理的要求而制订的。美国宪法的成功,可以说明它的基本原则并非完全不正确。

    以上我们已经把边沁出版《政府片论》以前出现的主权理论追述了一番。我们也已经说过,《评论》的形式是对布莱克斯通的《诠释》一书某一小部分进行剖析。这是一种琐碎的、冗长乏味的、而且往往是强词夺理的评论。其中的细节无需加以细述。要紧的是把在这令人生厌的形式中所说明或蕴含的主权学说找出来。我们需要知道边沁是怎样看待主权者权力的性质、来源和可能的形式。要达到这一目的,最好是把边沁在探讨中所采用的那种不方便的次序抛在一边。

    1 .主权是什么呢?边沁对这一问题的解答,必须在好几段文字中去搜集。

    “当一群人(我们可以称他们为臣民),被认为具有服从一个人或由一些人组成的集团(这个人或这些人是知名的人和某一类的人,我们可以称之为一个或一些统治者)的习惯时,这些人(臣民和统治者)合在一起,便可以被说成是处在一种政治社会的状态中。”“因此就可以说……这个最高机构的权威,除非受到明确的协定的限制以外,不能认为具有任何可指定的和肯定的范围。如果说他们有任何不能做的行为,或者说他们做的任何一件事是不合法的和无效的,以及说他们超越了他们的权威(不论所用词句如何)、权力和权利的范围,不论这种说法怎样流行,都是一种语言的滥用。”关于受到明确协定的限制的政府这一条件,边沁提出这样一种情况来作说明:“一个国家根据一些条款使它自己服从于另一个国家的政府;或者是,许多国家的统治机构同意在某些特殊事务方面接受某个机构或者是它们以外的另一机构的指示,这种机构可以由各个国家指定的人员组成。”后来他又补充道:“如果说,即使根据协定也不能对一个国家的机构(它在其他方面居于最高地位)的权力加以限制……那就等于说德意志帝国、荷兰联省共和国、瑞士联邦,以及古代亚该亚同盟中不曾存在过政府这样的组织。”从这几段文字中,我们便可以归纳出以下几点结论:第一,主权者是具有确定性质的一个人或一群人,许多其他的人习惯于对他们表示服从。第二,主权者的权威是无限的,除非是其本身同意根据一个明确的协定服从另一主权者,例如一个战败国家的主权者同意战胜国家所提出的条件;或者是一个主权者同意和其他一些主权者服从一个他们自身之外的机构,例如一些希望组成联邦的国家的主权者都同意服从联邦议会。除开这些例外情况,每一个主权者,一个自由国家的主权者和一个**国家的主权者一样,都不受法律的限制。

    自由国家与**国家之间的区别不在于主权者权力的大小,而在于这样一个事实:“自由国家中的全部最高权力是由共享权力的若干阶层的人们分享的。”读过霍布斯与奥斯丁的著作的人,从这一段关于主权的说明中,就可以看出它和那两位作家的理论间的异同之处。边沁所说的主权者的权力和霍布斯所说的主权者的权力,其相同之点在于他们所说的主权者的权威一般是没有限制的。这种权威可能受到明确协定的限制,但这种协定显然必须是条约或联盟公约;这类条约或联盟公约,不单纯是约束这个主权者所统治的国家中的成员的法律。该主权者的权威不能受到一般含义的法律的限制。而且,这种主权者拥有无限权威的情况在自由国家和在**国家是完全一样的。因此,边沁同意霍布斯关于主权不受法律限制的观点;但是他不同意霍布斯关于主权在道德上不受限制的观点。边沁承认,在某些情况下反抗主权的人在道德上可能是正确的,而霍布斯则否认这一点。边沁所说的某些情况,指的是合乎功利原则的情况。奥斯丁为主权者所限定的条件几乎和边沁说的完全一样。

    他和边沁一样认为,虽然主权者的权威可以受和另一国家订立的条约的限制,至少是服从该外国主权者有时发出的命令,然而却不能受法律限制。尽管奥斯丁要求他所承认的主权者的权威,当它本身是其广大臣民习惯于服从的对象时,它本身却不能习惯于服从任何其他权力,但是奥斯丁和边沁不同的地方是,他认为联盟公约的义务和主权者的性质是不协调的。奥斯丁认为,主权既不属于联盟中任何一个国家的统治当局也不属于代表所有有关国家的联盟当局,惟有那个能修改联盟公约条款的权威才具有主权。因为惟有这样一个权威才能任意修改法律,换句话说,惟有这样一个权威才具有无限制的权力来发布命令。

    以上是给主权下定义的尝试,它们主要的价值在于强调了实际的主权和形式的主权之间的区别。对于一个研究政治学的人来说,这种区别是很重要的。一个国家中真正的统治权力和礼仪上被命名的主权者之间可能差别很大,它甚至和法定的所谓主权者之间的差别也可能很大。然而一个国家的政治个性,是从真正的统治权力那里得来的。由于有实际主权者存在,才使一个独立完整的国家有别于人群的集合——或是某个较大国家的一部分人,或是由若干国家组成的联盟,或是无政府状态下的一大群个人。由于实际主权者的性质不同,才区分出几种国家类型:君主制、贵族制和民主制。所以在政治与历史的研究中,几乎每一步都需要弄清实际的主权,以区别于礼仪上的主权或法律上的主权。这些定义中所说明的主权概念虽然是清晰的,但却是抽象的;它们是如此抽象,以致若不小心运用,就会误导我们去寻求一些比实际存在过的更单纯和更合逻辑的政治组织形式;或者说,使我们忽视政治组织的某些同样重要的差别,因为它们并非一眼就能看出。

    因此,这些定义只是用不同的形式再三说明同一个概念,即主权者在政治联合体中,是习惯于发布命令而不习惯于接受命令的部分。主权者具有一种发布命令的无限权力,同时也有一种无限的免于服从的权力。这种无限制地发布命令的权力的范围,实际上差别是非常大的。一个主权者发布的命令可能是执行立法、司法与行政(大致的分法)这三种职能中的任何一种。但是梅因指出,在文明程度较高的国家中,立法是主权者最高的职能;然而在文明程度较低的国家中,主权者几乎完全是忙于行政与司法两种职能。在半开化的社会中,个人行动的必要指导,主要是由习惯与宗教的规则提供的。

    此外,主权者的权力地位,就那些不是它本身所订立的法规来说,在不同的历史阶段中,差别是很明显的。主权者在某一个阶段中甚至可能和执行这些法规的事情很少发生关系。如果这些法规是由这个国家中的一个团体制定的,而这团体的范围较小,但历史却较长,组织较巩固,道德力量也较大,那么,这个团体的统治集团就不大需要主权者来帮助他执行该团体特有的法律。比方说,一个15世纪的苏格兰高地的酋长,在执行他的酋长管辖权时,就绝不会梦想到要求苏格兰国王和议会来帮助他。如果这种法规是由一个大的宗教团体制定的,而这种团体在人数上和生命力上都强于国家,那么信徒们的良心往往就可以为宗教界的统治者提供一种物质的力量,使他们可以不需要世俗军队的帮助就能推行这些法规。例如加洛林帝国崩溃后的高卢教会的法规,英国在斯蒂芬和马蒂尔达发生内战时的教会的法规,显然都不是通过世俗统治者的权力来执行的,甚至到现在人们还在部分地服从这些法规,这也不是通过世俗统治者的力量实现的。在上述这类情况下,主权者对于这些把社会团结在一起的法规,在它们的执行方面并不比在它们的制订方面做得更多一点。在较为升平的时代中,主权者有时是直接被请出来执行这种法规,有时是由于没有其他权力者来执行,所以便请他出来执行。这时主权者亲自或派代表主持人所共知的王室法庭,并执行所谓的王室审判。他既然作为最高的审判官,就很难成为一个立法者。而当主权者开始立法时,他们所做的只不过是肯定已经被认为具有法律约束力的习惯。他们只是批准,或者最多也只是修改并非他们制定的法规的某些具体内容。只有在主权者权力达到最高峰时,非主权者所制定的法规才被认为仅仅具有道德的力量;而主权者所制定的法规,仅仅由于是主权者所制定的就被认为具有法律力量。如果用一些一成不变的说法掩盖这些政治发展的复杂情况,例如说,“主权者推行什么法规,他就制定什么法规”,或者说,“主权者准许什么,他就命令什么”,这种做法不外是歪曲历史,把我们的看法加于全人类。

    只要主权者能实施他所惯于发布的命令,他便是一个真正的主权者。用梅因所举的例子来说:伦吉·辛格在他那个狭小的疆域内,就像维多利亚女王在她的较广大的疆域内在英国议会中一样,是一个真正的主权者。范围的大小,只是一个程度上的差别而已。任何主权者所能控制的都只是人们生活的一小部分。其余的部分完全要靠个人的良心、智慧和嗜好来掌握。所有的主权者都十分尊重风俗习惯,所有的主权者都害怕和宗教发生冲突。他们都知道,某些形式的压迫是安全的,而某些形式的改良却是危险的。主权者权力的特性主要不在于命令行使的范围大小,而在于这种范围有没有确定的界限。主权者的权力和从属的权力的区别,主要在于前者获得无限扩张的可能性。在某一时代或某一国家中,主权者权力的实际扩张的限度取决于政治发展所达到的程度。

    人民对于政治团结的感受愈深,对于政治行动的目标认识得愈清楚,主权者就愈活跃而有力量。

    主权者设法通过命令去规定的事物,在范围上既然有很大的差别,他们的命令所得到的服从也就很不相同。边沁和奥斯丁都承认,最强有力的主权者所能夸耀的,也不过是社会上的大部分人给他以习惯性的服从而已。即使在秩序最良好的国家中,许多人仍然会偶尔触犯法律,而某些人则会常常触犯法律。在秩序不良的国家中,惯于触犯法律的人的确是很多的,而且会一直增加到使国家整个瓦解,直至出现无政府状态。这种瓦解在东方是很常见的,在欧洲也偶尔出现。

    但是,我们无法肯定,臣民的不服从到什么程度就正好摧毁了主权者。这也是一个程度问题,这只能凭印象来确定,而不能靠数学推算出来。

    与此相同,主权者免于依靠国外权力者的程度也有数不清的等级。大多数的国家在某些时候,必须服从某一较强大国家所给予的命令。这些命令所规定的往往不只是一种行为或一种禁令,而是一个连续的行为过程。我们无法肯定,这些命令的数目多到什么程度,它们的范围扩大到什么程度,就会消灭接受命令的那个国家的独立,并终止该国主权者的权威。绝大多数人都会同意,土耳其的皇帝常常需要顺从俄国沙皇的意志,但他仍是一个主权者。人人都会同意,在我们宗主权下的那些印度土王已经不能成为主权者了。但是,在这些事例之间,人们还会发现许多其他争论不休的例子。谁又能大胆地说,塞尔维亚的政府对于所有的国外权力,能够充分地独立到可以称为主权者呢?实际的情形是,我们无法提出一个定义,可以解决这一切困难。同时也没有任何定义能够使我们定出一个明确的分界点——同盟或联盟对其成员国所加的限制一旦超过这个分界点,就等于剥夺了它们的主权。主权是一个复杂的事实,可以分成无穷的等级。这不像任何数学上的量,可以找到一个既抽象而又实用的定义。

    这些说法,对于主权者权力的统一性与范围都是适用的。

    上面所讨论的定义,都说明主权者的权力是不可分割的。霍布斯所主张的主权者是如此毫无保留的绝对权威,这意味着它是完整无缺的独尊的权威。边沁所主张的主权者,则可能会受到明确的协议的限制,但这只是与别的主权者订立的明确的协议。奥斯丁所主张的主权者和霍布斯所主张的是同样绝对的,而且也具有同样程度的统一性。但是,事实上,主权者权力的统一性正像主权者权力的范围一样,可以有许多等级。在一个能干、深孝众望的政绩斐然的**君主的政府中,就可以见到这种最完整的统一性。在团结紧密、纪律严明而又和协一致的议会政府中,这种统一性虽然没有那样完整,但也十分显著。在意图和措施的单一性上,这样的议会和个人的统治是不能相比的,然而它却强于立宪君主制的复杂的主权者,也强于联邦制的更为复杂的主权者。在后两种形式的政府里,分权制度却不只是一种政论家的假说。最后的权力虽然可能存在于某一个人或一个集团的手中,但这种无上权威可能并没有得到法律的承认,或者,这是一种不能连续行使的无上权威。政府的一般工作是由一个以几部分组成的机构来完成的,在此机构内常常发生磨擦,有时还很可能陷于停顿。这种机构的权力是大的,但行动却迟缓,因为它所做出的工作是一个复杂的权力系统的产物。

    在一个立宪君主国内,主权者的权力至少在表面上是根据两种不同的原则加以划分的。第一,表面上,立法权是由君主与议会两院来分享的。第二,表面上,立法、司法和行政的职权是分立的,分别由君主和他的议会,君主和他的大臣,以及最高法院来行使。这种职权的表面划分,在前一个世纪中被认为是一桩大事,甚至被认为是最高智慧的设计。在我们这一世纪中,这种制度的存在被普遍否定了。考虑这个问题的人们,可能认为这种职权的划分虽然不能进行得很彻底,但在某种程度内是可能的,而且对于政治事务的进程也有相当大的影响。比如在联合王国中,下院虽然在一般情况下肯定能克服上院的反对,然而上院也并非完全没有力量。首先,它在宪法上有参加立法工作的权利,而这种宪法上的权利总是其所具有者获得权力的泉源。其次,它可能获得下院中或国家中的一个党派的支持。因为虽然我们可以像谈论一个人的意志那样谈论下院的意志,事实上下院的意志仅仅是议会多数的意志,而议会的多数并不总是代表选民的多数。下院中的少数或它们在全国中的追随者,可能发现当和法律所承认的主权者权力的分享者联合起来时对自己有利。因此,下院的微弱多数在本院中可能通过的措施,往往不能用来反对上院。甚至下院相当大的多数,也往往会把原来准备采取的极端形式的措施加以修改,以便减少上院的反对。这些公认的事实就足以证明,君主虽然失去了立法权,然而上院却仍然保持着参与立法的权利。

    同样的说法也可以应用于立法、司法和行政三权分立的假说。目前立法和行政的职能是紧密结合的,正如它们各自行使其职权是很协调的那样。但这种紧密的结合是从采用内阁政府制时才开始的。这种政府使下院能通过自己所信任的人物,来控制那些无法由全体议员集体处理的公众事务。在内阁政府建立以前,立法和行政的职权的确是可以分辩的。国王在议会的协助下制定法律,国王又在枢密院的协助下执行这些法律。枢密院的行动是独立于议院之外的,虽然在它犯了特别严重的错误时,会促使下院拒绝拨款或提出弹劾警告。

    议院对于错误的政府可以制约和加以惩罚,但却不能直接或通过自己指派的人去施政。那时,行政当局确实具有一定程度的独立性;而司法当局现在仍然保持着某种程度的真正的独立性。国王根据议会两院的提案能撤掉法官,但由于下院是较强的一院,国王的权力还不如那个依靠下院的多数而存在的内阁。然而,如果我们认为法官可以很容易地由下院投票撤职,那便是大错而特错的看法。这不单是由于法律的和历代相沿下来的程序如此复杂以至使人们有辩论和思考的机会,而且由于众多的意志和意见未必一致的两院必须达到一致方能决定任何事情。把一个法官免职是件十分困难的事情,若无重大理由是很少被提出的。人们逐渐地产生了一种感觉,认为如果没有重大理由而企图把一个法官免职就是冒犯国家。这种感情使法官席位的周围筑起了一道坚固的防线,这道防线甚至比那用宪法的形式所筑成的防线还要坚固。它使英国的法官实际上独立于当时的内阁和议会中的多数。在这种意义下,就使司法权和立法权以及行政权分离开来。

    留给君主和上院的职权,正足以使下院不能正确地称为完整的主权者。但我们必须记住,这三种权力的相对重要性,在漫长的岁月中是不断地在变化的,彼此之间一直有不断的权力竞争。其中任何一部分如果在立宪君主制中取得优势,通常就会设法压服另外两部分。王权在都铎王朝的时候强大起来了,到斯图亚特王朝时就企图破坏上下两院的权力。下院在往后的年代中占得上风以后,便一步一步地企图剥夺上院和王室残存的古老的权威。但是,这种长期的斗争是由于本能而引起的,不是有计划地这样做的。其中曾经有过多次长时期的休战,表面上至少出现过力量的平衡。孟德斯鸠的学说正是在光荣革命的竞争后出现的这种休战时期中提出的。

    对于那个时期的现实来说,这种学说有一部分是正确的。当时的主权者的几种权力虽然是不平衡的,但它们比现在却要平衡得多。

    如果主权者的权力分立的说法在英国还没有完全失去其残留的意义,如果分权在过去比我们现在所能设想的程度更与事实相符的话,那么现在,在分享主权的各方面之间必定总是存在冲突的可能性。当发生冲突时,人们不禁要问,仲裁者又到哪里去找呢?唯一可能的仲裁者就是这个国家自身或者这个国家最有势力的部分。因此,我们可以说这是真正最后的主权者。作为一种修辞手段来说,这种说法是可以说得过去的,但要认真讨论起来,却又无法采用了。人民中一个既不肯定又变化不定的部分,一群不统一、不固定或无组织的群众,无论在法律上,还是在实际意义上,都不可能成为主权者。如果仅仅是由于对上述群众的干涉的恐惧,迫使在法律上具有权力的一方屈从于其他方面,那未必会违反正式的法律。而如果当这种实际干涉成为必要时,那就不只是破坏正式法律的问题,而是革命的问题了。到那时,迟早会出现一个新的统治权力,一个新的主权者。这可能是一个人,也可能是一个确定的集团。但在新的主权者没有出现以前,政治社会就解体了,公民则处在无政府状态之中。

    在联邦国家中,主权者权力的分离比在立宪君主国中更加明显。在成文宪法下,主权者的权力可能被分成许多部分,而每一部分都将根据同一平等的资格来掌握。比如在美国,联邦政府和州政府在权力的范围上虽然不同,但在资格上却是平等的。在联邦政府中,总统、参议院、众议院和最高法院都根据同一宪法拥有其特殊权力,并且在各自的范围内同样都是独立的。但由于这些不同的当局都是根据成文宪法取得它们的管辖权的,因此能够修改宪法的机构,便可以认为是最后的主权者。奥斯丁就是这样把美国政体的事实和他的主权不可分割的原理调和起来的。奥斯丁认为,美国可以修改宪法的运作不便的立法机构,和联合王国的议会是相当的。在某种意义上,这种说法可能是对的,但在另一种意义上却又会使人产生错觉。在美国,可以修改宪法的那个机构,是一个特殊的机构,它只能采取特殊的行动。但联合王国的议会却是一个常设的机构,它处理国家的日常事务。美国的联邦当局和州当局是最高当局,直到上述特殊机构像它停止运作那样快地开始运作时为止。它们之间可能发生争执,但尚未达到唤醒这个蛰伏的主权者起来采取行动的程度。而在联合王国,每一个低级的权力当局都经常提醒自己是从属于帝国议会的。如果有两个这样的机构在法律上有资格彼此对抗,就立刻会有一种新的法令来消除这样的分歧。在帝国议会中,这种冲突也是可能发生的,但出现的机会却很少,因为可能发生争执的各方为数很少,而且这种情形也不大可能持续下去,因为争执各方的力量是很不平衡的。

    立宪君主国和联邦国家中主权的统一性是很模糊的,在不列颠帝国这样的政治体中则尤其模糊。女王在议会中所享有的主权者的权力,从法律上说应当包含整个帝国,因此肯定包括联合王国、印度和直辖殖民地。至于自治领实际上是否包括在内的问题,就大大地值得推敲了。比方说,在维多利亚的殖民地中,我们发现它服从着两个不同立法机构所制定的法律,一个是帝国议会,另一个是维多利亚议会。由于维多利亚议会是由帝国议会创立的,并授予它现在享有的权力,所以维多利亚议会从表面上看可能仅仅是帝国议会的代理机构。然而事实上,维多利亚议会并不只是一个代理机构。

    维多利亚的人民之所以服从这个议会,并不是由于它代表了帝国议会,而是由于它代表了他们自己。它所制定的法律即使和帝国立法机构所制定的法律发生冲突,也仍然会被人民所遵从。如果争执达到要用武力解决的程度,那里的人民也会用武力去支持它。很明显,维多利亚的立法机构和它所指派的行政官员虽然具有真正的和很大的主权者的权力,但是,它们的确并不具有完整的主权者的权力。在某些问题上,维多利亚人所遵从的法律,是由帝国立法机构制定的。同时在某些事情上,维多利亚的行政机构也操纵在当时的不列颠内阁手中。不过维多利亚虽然不完全是一个主权国家,但它也不是一个真正附庸的地区。维多利亚的主权和联合王国的主权,实际上不是同一的。

    当许多自治领,像加拿大自治领那样,联合起来组成一个联邦的整体时,问题就更加复杂了。在这种情况下,除了叙述联合王国与维多利亚两个地区的真正政治关系时所遇到的困难以外,还会发生我们在叙述美国的政治组织时所遇到的那些困难。对有的法学家来说,上述困难是无关紧要的,因为他在书本中看到,枢密院的司法委员会和帝国议会,有资格决定每一个涉及殖民地的宪法问题。但是,对于研究政治问题的人来说,上述困难则必然十分重要,因为他们知道司法委员会的裁决如果不适合自治领人民的胃口,就马上会被一个帝国议会的法案所推翻;而一个帝国议会的法案如果和自治领本身的立法机构的意见相冲突,也无法使当地的人民服从。

    在这里,我们要再次重复地说,政治组织的类型就像动物的类型一样,是多种多样的,而且会不知不觉地从一种类型过渡到另一种类型。在每一类型的政治组织中,都有不同程度的统一性。但没有一种类型能有绝对的统一性,因为一个国家中的绝对的统一性会消灭个人意志的多样性。不过,在所有的类型中,又都可以找到程度不同的统一性,即使是在最松散的联盟中,也会在某些问题上产生或推进联合行动。因此,政治上的统一性,或者说主权者的权力的统一性,在形式上和数量上是变化无穷的。如果企图像给直线下定义一样给它下一个定义,那就误解了它的性质。我们可以说,奥斯丁在讨论这种统一性时,就像他在讨论主权者的权力范围时一样,由于使用了不适合于他所研究的问题的方法,则不但使他自己陷入困境,而且使他的读者困惑不解。他所讨论的是实际上的主权而不是法律上的主权,然而他是以法学家的精神来进行这个讨论的。法律概念可以用严格的二分法,即通过坚持绝对的“是与否”两种答案来讨论。但政治事实却无法用这种抽象的方法来研究。这些事实只能用一系列有条不紊的和互相限定的命题来加以叙述。

    2 .主权的来源是什么呢?这问题在布莱克斯通写出他的《诠释》之前就经常有人提出了。17世纪时,通常的解答实际上是这样的:主权的来源是社会契约,即人们自愿达成的协议,人们原先生活在自然状态之中,通过自愿的协议而组成一个政治社会,并因之而承认一个主权者。这一解答后来又被霍布斯和洛克以不同的形式提出来,但却被休谟否定了。布莱克斯通提到这一问题时,具有一种犀利的目光,这一点没有被边沁认识到。布莱克斯通甚至不相信有“混沌而无联系的自然状态”的存在,也不相信曾经形成过明确的社会契约。

    在他看来,最初的社会,是一些单个的家庭。他预示了一个更加合理的理论。在他那个时代以后,有些杰出人物主张过这种理论。他说:“社会一旦组成,政府就必然产生。”这话是很正确的。这样,他就避免了假定政治组织是直接从完全无政府状态中产生出来的错误看法。他在叙述上有许多不够准确和自相矛盾的地方,使边沁占了许多小便宜。但在讨论政治社会的起源时,边沁和布莱克斯通同样陷入了迷津。因为他和布莱克斯通一样,都是根据先天的感觉写出的,他也没有坚实的历史知识作基础。

    关于主权的来源,边沁只能告诉我们说,它不是从一个明确的契约中产生的。如果我们进一步要求他提出一个肯定的说法,他就会说:政治社会之前是自然社会。“当一群人被假定为习惯于互相交换意见”而不习惯于服从任何一个人或某一群人时,这就是自然社会存在的时候。当其中的成员开始表现出这样的服从时,自然社会就过渡到了政治社会。但根据边沁的说法,自然社会与政治社会的分界线是看不见的,因为“这种习惯完全不存在的情况,即使有也很少,而完全存在的情况,则肯定一个也没有。”如果我们需要确定一个特定的社会在某一个时期究竟是政治社会还是自然社会,唯一的区分标志就是某些官职的设立,“……出现了具有某种官职名称的个人或团体,这些名称标志着他们是服从的对象,如国王、酋长、部落长、市长等等。”如果我们再问,导致这种变化的动机是什么,边沁显然就会答道,动机是希望得到政府将会带来的利益,也就是对于政府的功利意识。这至少是他的门徒奥斯丁的答复。他当然也会把强者为了自身的利益而统治弱者的许多事例作为例外。但是,他在这一方面和布莱克斯通实际上并无真正的区别,因为布莱克斯通说过:“人类由于认识到自己的弱点和缺点,所以就结合在一起。”在这种关于主权起源的说法中,我们可以看到提出社会契约说的那种先验哲学的回光反照。边沁拒绝这种契约的观念,但却保留了与此观念有关的自然状态,在此状态中人人都是自由的。布莱克斯通说:“社会一旦组成,政府就必然产生,它对于保持与维护社会秩序是必需的。”边沁对这一说法,大加嘲讽,然而这一说法却是正确的。单纯的“互相交谈的习惯”并不足以构成可以产生国家的社会。政府并不是从我们所说的那种政治社会形成时才开始的。在所有的较原始的社会中,都可以找到发展程度不同的政府;唯有追溯到人类和低等动物几乎无法分辩的阶段时,才会完全找不到政府的痕迹。

    在那个阶段中,人们就像畜群和鱼群一样,只是根据乐群和两性的本能而聚在一起,没有政府,同样,也没有组织;然而这种人群和政治社会相去十分遥远,所以研究政治学的人对此可以完全不加过问。如果像边沁那样,把这种社会加上自然社会的称号,和政治社会对立起来,其结果必然会使人发生误解。因为这种对比的说法,把原始群体和共和国之间无数的社会生活阶段都抛开了。如果像奥斯丁那样,把早期社会的各种形式都归纳在一个“自然社会”的名称之下,和政治社会相对立,也同样会使人发生误解。按这个名词的某种意义来说,所有的社会形式,从最粗野的部落或村庄,一直到自由最完整的或**制度最精巧的社会,都同样可以说是自然社会,因为所有这些社会都同样是从人类的天性和客观环境所产生的。但在另一种意义上来说,没有一种社会形式是自然的。因为如果对于个人自由不加任何限制,就不可能形成任何超越偶然聚集的人类群体。然而,有对个人自由的限制,就意味着有执行限制的某种权威存在。将自然社会与政治社会相对立,使得边沁或奥斯丁关于本问题所说的一切走入歧途。我们可以轻易地把“政治的”这一词限于用来描述最高的联合形式,用“主权者”一词去描述最高的政府的形式;然而,我们最好拒绝使用“自然的”这个词,因为如果把它应用到低级的社会形式,就会使人产生误解;而应用到一切政府社会形式时,则没有任何意义。

    关于这一问题,边沁所提出的唯一有价值的说法——为此我们能够赞扬他的地方——就是他否认各种社会类型之间存在着任何确定的界限。家庭渐次演变为村舍或家族,而村舍和家族则渐次演变为城市或城镇,城市或城镇又渐次演变为包括所有在某一地区生活或所有讲同一种语言的人的国家。因此我们很难说,一个社会要发展到什么程度,才能称之为政治的社会,而不称之为家族的或部落的社会。然而我们必须在某一个地方划出一条分界线,因为人们的常识会同意奥斯丁的说法,即把一个自治的家族称为政治社会是很荒唐的。梅因似乎不同意这种说法。理由是自治家族在很多情况下都是国家的胚芽。但如果我们真能肯定这种说法,我们就要使国家一词变得十分抽象,使它既可以用来指一个父权家庭,也可以用来指罗马帝国,而这样也就使它失去了一切作用。即使我们承认,政治联合体往往是从家族联合体中生长出来的,但由于这两者是如此不同,以至我们最好还是用不同的名称来称呼它们。因此,正确的说法似乎是:一个社会除非包含着相当多的人,或者至少包含着几个不同的家族,否则不能称为政治社会。这种国家的概念,意味着家庭与国家之间必然有所区别,但它并不排斥在希腊或意大利历史上起过作用的那些最小的社会组织。

    在组织方面正像在范围方面一样,各种各样的人类联合体的形式,同样会相互会合和浸透的。正如边沁所说的,我们无法肯定社会发展出主权者这种机构的确切时间。父亲、酋长和村庄长老的身上,就存在着雏形的主权者的权力。在英雄时代的或东方世界的国王身上,主权者的权力的发展就更加具有清晰的轮廓。然而,惟有在西方文明的某些成熟时期中,它才表现出充分的力量。但在这里我们又可以做出一个粗略而有用的区别。权威,惟有不再是家庭的以后,才能成为真正政治的权威。当统治者只是作为父亲、丈夫或户主而被人服从时,他就不是一个真正的主权者。惟有当他有别于并超过这个或那个户主时,才能成为真正的主权者。由于国家包括着许多家族,所以主权者的权力就要推及到许多户主的身上。

    家庭联合体与政治联合体还有一个区别,那就是国家需要有固定的所在地即固定的领土,但家庭就不需要。这种必要性无疑地可以被认为是理论家的假说。如果认为爱奥尼亚和伦巴底的小城市具有政治性质,而对于经常推翻和建立帝国的游牧民族,却否认他们有政治性质,这似乎是很不合理的说法。然而一个游牧部落,不论人口如何众多,似乎从来没有超越过父权家族的类型。它由于在其他方面必然具有野蛮成分,而被谴责为一种野蛮社会。它不能深入地进行分工、积累财富或追求知识。它的每个成员彼此是如此相像,以致精密的组织对他们来说是没有用的,而且也是不可能出现的。

    它始终是一个扩大的家族,它所需要的只是一个家族的权威。

    然而一个部落一旦在一块固定的领土上定居之后,就几乎必然地变成一个国家。重要的是领土的定义而不是领土的范围。

    因为没有固定的所在地就不可能有真正的文化,而最高度的文化却可以在一块很小的土地上繁荣生长;高度的文化,立即意味着具有政治组织,并推动政治组织的发展。有高度文化的地方,就必然有真正的国家。希腊埃伊纳岛贫瘠的岩石和威尼斯变化不定的海岸,就足以作为真正政治社会的基础,在这些地方发展起来的社会的政治性与遍布德国和法国广大地区的那些社会毫无二致。但是,在无数贝都因人或土库曼人走过了许多世纪的沙漠中,我们却无法找到政治社会。

    3 .主权有哪些可能的形式呢?关于这一问题,边沁在《评论》中谈得很少,而且主要是否定性的。布莱克斯通采取了传统的分法,将可能有的政府形式分为君主政体、贵族政体和民主政体。边沁吹毛求疵地指责他没有创见,但却没有指出他究竟是对还是错。布莱克斯通步孟德斯鸠的后尘,称颂英国政体将君主、贵族和民主的原则协调起来,同时又将最高权力赋予“三种彼此完全独立的权力者——国王、上院和下院”,希望以此来防止每一种权力者滥用职权。

    边沁毫不费力地指出这三种权力不是互相独立的,而且也并非代表不同的原则。然而他并不打算为英国的政体提出另一种更正确的解释。他晚年经常指责英国政体是贵族政体。

    但是,他在《评论》中却只是暗示了这个结论,即指出这个政体不是贵族政体与君主政体和民主政体的结合。关于他这一说法的真正诠释,可以在奥斯丁的学说中找到。奥斯丁主张,政体的分类首先应当根据分享实际权力的人数。他说,一切政府不是一个人的政府就是少数人的政府。因此,所有的政府不是君主政府,就是贵族政府。但贵族政体亦有所不同,构成它的那个少数派人数可能很少,也可能较多,甚至可能非常多,因之便可以分为寡头政体、一般意义上的贵族政体和民主政体。同时这些政体又由于其成员的同质与不同质而有所区别。换句话说,组成贵族政体的成员可能全部符合同一的普遍标准,也可能符合不同的普遍标准。不同质的主权机构的可能形式是无数的,但人们最熟悉的这种机构的例子就是立宪君主国家中进行统治的那个机构。

    同质与不同质的主权机构之间的区别是很有价值的,因为这种区别不但强调主权者的人数,而且强调主权者的组织。

    这是一种质的区别,不单纯是量的区别。它说明了许多历史事实,特别说明了中世纪自由政体与现代自由政体的主要差异。中世纪的议会包括着某几类人,他们所代表的主要不是人数而是地位,主要不是个别的公民而是法人团体。它代表国内的各等级和各种地方团体。但现代议会却趋向于变成同一种类型的人物所组成的机构,每一个人代表着同样数目的选民。各等级和团体则逐渐地被贬低为组成它的分子。即使不考虑扩大选举权所产生的影响,这种变化所产生的影响也是相当大的。然而,对这些影响作出估价的想法,已经超出了本导言的范围。

    就灵活性而言,不同质的主权机构比起同质的主权机构来,似乎有显著的好处。从英国的历史中可以肯定地得出这一结论。18世纪的主权当局显然是贵族式的。然而它却从来没有像威尼斯的贵族政体那样成为无限制的贵族政体。它经常包含各种势力,并努力去实现严格的贵族政体必然会忽视的意见和想法。在构成英国议会的三个等级中,有两个等级人员的增补既是根据身分或财富的影响,也在某种程度上根据功绩;而第三等级则总是具有一种复合的性质。它将城市和乡村、人数和殷实程度等因素结合起来。大市镇与大郡的代表在发言时所具有的力量不能单其他们在表决时所能获得的票数来衡量。选民人数很少的选区的代表,对于他们可能无法得到补偿的不幸,至少也可以把它们讲出来。这样,布莱克斯通时代的英国政体就成为最广泛和最自由的政体,正如以后业已证明的那样,它是历史上最富有灵活性和最广泛的贵族政体。

    然而,我们如果一直把主权者和整个社会分离开来看,我们就无法认识到它可能具有的极端复杂的形式。在一般的情况下,决定政府性质的是整个社会的性质。政治社会正像单个的人一样,的确可以说没有两个是完全一样的。社会是怎样的,社会的主权者也是怎样的。主权者的权力可以大致根据好几种原则加以分类,然而这些分类都只能说明被分类对象的一般性质。其他的一切性质则必须个别地研究具体的政体才能知道。一个研究者即使已经完成了对政体的分析,也远远没有把决定此政体的力量、持久性,以及善果和恶果等全部因素研究净尽。因为除了主权者的权力或整个社会的构39编者导言成形式以外,还有政治能力、统治者与被统治者的智力与道德水平等因素会限制他们政治上的成就。一个具有政治天才的民族,会制定优良的政治制度。但是,优良的政治制度,却不能弥补政治天才的贫乏。