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第二篇 自然法、万民法和市民法(2/2)

为广泛的,固定的和统一的整体,在对市民法的关系上,它是一个独立的体系,称**官法或长官法(包括**官以外的其他长官的告示在内,详见下注)。

    **官法完全是在**官司法实践的基础上建立起来的,告示中的任何新创部分,目的都是为求适应剥削阶级的某种实际需要;在一年有效期间,它将受到考验,法学家们也会对它提出批评。如不合用,后任**官会把它废弃。这种办法,把立法和习惯法各自的优点相结合,把固定性与灵活性相结合,使罗马法既扎根在过去的经验中,又善于适应目前形势的变化。在奴隶制社会及其经济生活迅速发展中,这种办法对于维护奴隶生阶级的刊益起着很大作用。

    到了帝国时期,**官的权力显得和皇帝的最高权力相抵触。哈德里安帝终于解决了这一矛盾。他谕知杰出法学家萨尔维·犹里安把历年来的常年告示全部加以整理校订,并予以必要的修改。这一编纂工作完成于公元130

    年到138

    年间,经哈德里安帝咨请元老院决议通过,并予公布,称哈德里安或犹里安告示。三百年左右期间发展起来的长官法就这样地被固定下来了。此后,**官只能采用业已固定的方式,不得擅作修改,也不加添新词句。如有疑难问题,则呈由皇帝批复。总之,仅皇帝有修改和补正之权。因此,告示已非**官自身意志的体现,而是皇帝意志的表达;作为法律渊源,**官告示也就丧失其原有意义了。

    ② Jushonorarium,honorarium 从honos

    一词而来,意即长官。罗马法之发展成为世界性的法,长官之一的**官(praetor)曾起了非常巨大的作用。**官制度是古代罗马所特有的。**官是国家司法民事部门的长官,设于公元前167年,其职权是从执政宫的职权中分出的,其地位仅次于执政宫,也同后者一样,由民众大会选举,任期一年,并享有最高权力。

    **官不是现代意义的法官。他除了可以驳回原告的起诉以外,对于所受理的案件,从来不亲自裁判,而是把它交给审判员去审理。因此,罗马的民事诉讼可以分为先后两个阶段:**官受理的阶段(jus)或在**官前进行的程序(injure),主要是确定诉讼当事人间法律上或事实上的争论焦点,并指示审判员对个别案件应适用的法(jurisdictio);以及审判员审判的阶段(judicium)或在审判员前进行的程序(apudjudicem),旨在就争论焦点予以解决,作出裁判。

    审判员(judex)不是国家官吏,而是由**官就预定名单(最初限于元老,随后加上骑士,最后加上拥有一定财产的人)选定之,并经**官授权以处理特定案件的公断人(故亦称arbiter),原则上为一人,但亦得为多数人。由此可见,罗马法中的民事诉讼是以国家司法原则和古代公断原则相结合的。

    自从艾布第法(Lex A ebutia

    ,年代不详,据称在公元前二世纪)创设了书面公式程序以来,诉讼的书面公式,即由**官协同诉讼当事人制定之。在书面公式中,**官指定审判员,并明确规定应裁判事项。举例说明如下:“兹指定铁提为审判员。如果看来被告应给予原告一百的话,判令支付一百;如果看来不是如此的话,把他开释”。其中“如果看来应给予一百”是公式的主要部分,称intentio(请求标的),揭示原告请求的内容;“判令支付一百”是公式的最后部分,称con.demnatio(裁判事项)。这两部分一问一答,互相呼应。

    公式还可以包括其他部分。例如关于寄存之诉,公式开头表述:“由于原告将本案争执的银台而寄存被告保管,为了这个缘故,如果根据诚实信用,看来被告应给予或作为的话,在这一点上判令被告给予或作为;如果看来不是如此的话,把他开释”,其中“由于……”这一短句,亦即列在公式之首的部分,称demonstratio(请求原因)。

    公式还可以包括为被告着想而利用他防御的部分,最常见的是exceptio(抗辩),例如“如果看来被告应给予原告一百,又如果以本案而言原告从未有欺诈或恶意行为的话,判令被告支付;如果看来不是如此的话,把他开释”,其中“又如果……”一句,系属抗辩部分。

    由此可见,**官可以运用赋予诉权(或拒不给予权)、赋予抗辩权或准许回复原状等手法,使他认为合法而不合理的权利丧失其法律保障;合理而不合法的关系则获得事实上保护,如同合法权利一样。形式上**官虽然不享有立法权,但通过上述那些手法,他事实上具有创造新的法律规范的可能性。例如**官诚然不能改变市民法的效力,使某甲不通过要式转移(mancipatio)而仅通过交付(tra.ditio)取得对要式转移物(resmancipi)的合法所有权(dominiumexju

    reQui ritium),但由于市民法的实际运用是在他掌握中,所以他可以赋予某甲必要的诉权或抗辩权,使其权利得到保障。虽然某甲不是正式所有人,但他可以保持其物作为自己财产的一部,任何人不得非法夺取之。又如**官诚然不能指定依法无权继承的人为继承人,但他可使他取得遗产占有,并使他享受继承人应享有的保护。**官是创造性地运用十二表法,以适应奴隶主不断提出的新要求的。罗马杰出法学家伯比尼安说:**官“在保证市民法适用的同时,补充市民法和修改市民法”。另一法学家马其安称长官法是“市民法的活的声音”。

    ① curulesaediles,古罗马掌管公共建筑物警务,交通、市场、戏院和公共娱乐等事的官员。

    8.法学家的解答②是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示的意见。古时规定应该有人公开解释法律,这些人由皇帝赋予权力就法律问题作出解答,称为法学家。他们的一致决定和意见具有这样的权威,根据宪令规定,审判员也不得拒绝遵从。

    ②

    法学家实际活动的内容,主要有三个方面:(1)对于具体法律问题提出解答(respondere)。法学家间发生意见分歧时,往往公开进行激烈论战;(2)撰拟契据(cavere),并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问;(3)协助当事人为诉讼行为(agere),并向他指示应采用的诉讼程式。法学家并不替他出庭辩护,这是辩护士(orator)分内之事!后者能言善辩,但不一定是出色的法学家,西塞罗是最好的例子。到了帝国时期,法学家的独立地位,毕竟与皇帝的权力有所抵触。因此奥古斯都帝特对于某些卓越的法学家赋予官方解答权,使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然市然导致下列情形:特许法学家的解答意见往往被引证而应用于其他类似诉讼事件;特许法学家所享有的威望使他们的任何其他意见都受到同样的重视。

    9.不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。

    10.因此,把市民法区分为两种,是合宜的。这看来是导源于雅典和拉塞戴蒙这两个国家的不同习惯,因为这两个国家的一贯做法是:拉塞戴蒙人宁愿把作为法律来遵守的东西,记在心里,至于雅典人则宁愿把在成文法中所载的东西妥善地保存下来。

    11.各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的,因此始终是固定不变的。至于每一国家为自身所制定的法律则经常变动,其变动或由于人民的默示同意,或由于以后制定的其他法律。

    12.我们所适用的全部法律,或是关于人的法律,或是关于物的法律,或是关于诉讼的法律。首先考察人,因为如果不了解作为法律的对象的人,就不可很好地了解法律。