契约法在英国和欧洲大陆的发展揭示，以法律改革作为实现根本性社会变革手段，是有限度的。资产阶级法学作家常爱称述，从封建主义到资本主义的进展是通过契约设计实现的。例如梅恩爵士曾在19世纪时写道：人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。换句话说，契约这一法律制度乃是资产阶级革命的动力。

    那时期每一位资产阶级法律哲学家的著作都可以找到的这种说法，包含一个重要历史事实和一个严重分析错误。历史事实是，一个发达的资产阶级社会关系体制，例如1800年时已在英、法两国达于成熟的体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外都是双边，并在名义上经双方同意而成立——亦即契约性的。土地所有权、它的利用和保护，都不再像在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。所有权变成了“个人”（persona）与“物”（res）之间的关系。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。

    分析错误则在于断言，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合于正义，就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制限制，而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量、以及生产力的一般发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论诸所必需的种种力量配合。

    所以，很高的学术和法学水平，对于当时的资产阶级并无特殊用处，因为实际上尚无法创造可由自洽商业法原则调节的统一全国性“共同市场”。精妙契约理论本身并不能使社会关系转变，那是一个权力问题，一个占用和营运某种生产体制的问题。

    我们在考察13世纪和14世纪法国南部的生活时曾看出，人口减少和经济停滞怎样导致初兴市民制度衰落和消亡。

    在1400年至1600年期间，在朝由资产阶级主导并为其利益而管理的社会前进的过程中，法国和意大利城邦尽管有高度发展而精妙的契约法，却被在此时期开始时仅有相对落后的契约法的英国远远赶到前面去。

    略查一下麦第奇银行在其金融成就顶峰时期——约1450年前后——的档案就可看到，它已充分领会350年后《拿破仑法典》草拟者所关注的一切有关契约的专门技术。然而，麦第奇钱业帝国却在那个世纪之末崩溃了。麦第奇银行签订过许多设置分行的契约——以在某个时期内合伙经营的方式达成的协议，其中详细载明合伙人的资本股份、分行经理的报酬、业务范围的限制，以及有资格处理所有有关纠纷的法庭。麦第奇贷款以及旨在逃避对高利贷查禁而伪装贷款的许多契约，也都表现出起草拟契约技术能力已达到相当高的水准。

    在麦第奇家族拥有钱业以外的利益的地方，例如在佛罗伦斯，社会关系也采取了契约方式。麦第奇家族要收购生羊毛和雇用代理人协调由若干工匠将羊毛纺织成毛布的生产过程。虽然毛布织造的某些初步操作是在麦第奇羊毛作坊进行，但纺毛、织布、染色以及最后的精加工，却是按照当时欧洲许多地区共同实行的分包制度完成的。个体纺毛工和织布工同一位劳力承包人订约从事劳动，各人在家用自备机器干活。他们同麦第奇羊毛作坊业主的劳动关系，有很多成分都主要是契约式的，仅仅略微带一点封建性或依据身份地位的社会关系色彩。（我们可以拿19世纪产业劳动关系来作对比。产业工人是论日、论周或论月受雇工作的。那种契约按照民法律师根据罗马法传统及术语而使用的词语来说，乃是locatio

    conductio operarum ，其中 locatio conductio 是一种双边雇用契约的通称，正如同emptio venditio——按字面为“买卖”之意——是售让契约的通称一样。语词的对称联结显示了协议的双边性质。其后的operarum一词意思是“劳动”。19世纪产业工人没有工具，只有劳力，他以协议价格并按照协议条件“出雇”他的劳力。他服从工厂规章，在他受雇工作期间放弃自己的自由。）

    根据麦第奇的经营契约，支付报酬不是按“工时”，而是按织成的毛布或纺成的毛线数量计算的；同时，弹毛工和打纹工可以按日计工，或者至少部分以食物或货品代酬；麦第奇企业可以贷款给工人购买织布机，但在贷款全部偿还以前机器要算作是麦第奇财产。

    尽管某些历史学家曾将15世纪和16世纪法国描述为处于相对停滞状态，但那时契约理论在法国，却正在精深的水准上被仔细研究。罗马法传统当时在法国已分为两派，一派承接了教会法学者传统，另一派则崇尚俗世民法，他们都在王家监督下，科用罗马法传统来编撰各地习俗志。为了缩小和调和成文法地区和习惯法地区之间的差别，许多学者和律师开始撰写注释和进行比较研究。1608年洛瓦塞将这些资料汇编为Les

    Institutes Coutumires（《习惯法浅说》），采用这一书名意在表明习惯法和依据罗马法的法律在法国是同等的。在这类注释和比较研究的作者里面，最杰出的是杜穆兰，亦名穆利奈。他对巴黎地区习俗志的见解，以及他对民法和习惯法的比较研究，直到18世纪初期法学著述大复兴时期都还在被引为权威——例如在1714年费里埃对巴黎地区习俗的权威性评论中即曾引述过。杜穆兰文笔夸张，斗志旺盛，论述详尽无遗；他令人拜服的学者式分析最后总是归结到当时具体问题上面来。在一项有关契约法的争端上，他站在商人一边，引述了公教法、罗马法和习惯法的原则来作对比，坚决认为法国习惯法已认可公教法中口头承诺具有约束力这一规定，因此作出结论说，罗马法原则认可的契约自由不应受到关乎协议方式的规定的约束，他认为那些规定在罗马时期结束以后已失效了。

    新大陆发现以后，法国国王和资产阶级在对西班牙贸易上发了财，因而能够把钱用在艺术、科学和大学上面。在布尔日大学，居侠（Jacques

    Cujas

    ）和他的学生开始以人本主义、或者说文艺复兴时期观点，重新对罗马法进行系统研究。居侠又回到历来有争议、而且被许多注释家和历代开业律师曲解了的那些罗马法文本上来，他代表了对原有文本加以科学性研究的学派。但是，他种种纯罗马法的解释，并没有比杜穆兰以及其他专业顾问的咨询性著述对罗马法实用上的统一作出更多贡献。

    各地习俗有了书面记载，就使得杜穆兰及其同时代人能够看出，以罗马法为依据的各种条例（包括精妙的契约法）的采用有助于增进贸易；而且地方习俗写成文字，就会受到王室要求一致化和罗马化的压力。同时，书面化却又容易使那些继续为习惯法依据的古老法律原则趋于僵化。编成法典就会僵化，因为有了法典，分析案情和作判断就要受到新写成的书面文字含义的限制，这些含义是可能由于种种理由（因颇合逻辑、可允许、或表面上讲得通）而赋予的。

    城市与其他王室直辖地区的习俗志大体类似。它们都明显得益于巴黎习俗志，并在契约、所有权和诉讼法等方面包含许多惊人的借用罗马法之处。王家权力较薄弱地区的习俗志则有所不同，它们不是全然不提可能有利于贸易的法律原则，就是公然摒弃以罗马法为依据的条例。两类习俗志的这一差别很难消弭，除非注释家的才智能为充分有力的国家机构所利用，并由之而将他们提出的解释付诸实施。然而，不论是资产阶级这一阶层，还是它处于王室集团以内的同盟，都还不具备这样的权力。尽管王室法庭扩大权限，已使领主法庭处于不利地位，尽管各地领主从16世纪开始都已禁止亲自开庭审案，并被责成罗致专职法官，但是，其法庭所遵循的诉讼程序和所采用的法律，仍在很大程度上局限在习俗志的种种例规以内。

    地方观念和守旧思想顽强既是经济停滞的表征也是它的原因。强征过境费和对国内货物流通造成障碍，表明地方领主面对着王家的权威仍然很有势力，同时也是其继续存在的手段。领主不会自愿放弃封建性捐税，而资产阶级中又有些部分不是购得了代收这类捐税的权利——从而不能容许它的废除——就是对领主放了债，如果债务人没有办法捞钱或逼迫偿债的手段，那债务就要化为乌有。在英国，王室官吏人数增加已成为中央集权手段：在法国情况却非如此。王室官职对于资产阶级青年人原很有吸引力的，而且由于在上一章中谈到过的理由，这吸引力一直存在，但是，法国国王却不能够放心信任他的官员对他忠诚。

    洛瓦索曾在其发表于1610年的《官职论》（Treatise

    On Ofeices）中，用文件说明王室官僚机构所遇到的种种困难。他指出，至少从14世纪开始，司法官职——以及其他许多为王室效劳的官职——就一直由国王售卖。反对这作法的禁令曾在15世纪经三级会议数度颁布，但却毫无效果。1493年查理八世发布诏令，要求每一位长官都在就职前立誓宣称，“他不曾由本人或由任何旁人交付或许诺交付黄金、白银或其他等价之物”以求得到官职。洛瓦索评论说：“法国法官竟要靠举行庄严的伪誓来承担职责，他们要犯当众撒谎之罪才能就职，这真是大丑闻，”但是，对钱的需求十分急迫，以致到了1522年法兰西斯一世居然设立了卖官的专门机构——洛瓦索称之为“销售这种新商品的小店”。1567年，国王承认和批准了在世的私人之间转让官职，只要缴纳转让费就行。司法官职对于买得起的有钱人说来吸引力确实极大；一个人可以指望由王室封赠为noblesse

    de robe（长袍贵族，那是专为法官而设的贵族新牌号）而达到事业顶峰。法官买官所花的钱，可在若干年内从诉讼人身上收回。1547至1577年间在蒙皮立郡，长袍贵族对城市四周原属小业主的土地收购数量，仅次于金融家。

    这样就出现了一个对国王并无何等忠诚，却享有长期任职的产权的王室行政机关，它有时竟使得“国王宝座发抖”，那是不足为奇的。而这帮并不忠诚的法官一旦进入省级王室法庭——最高法院——他们所起的作用可能反而更大，因此到了1550年，这类法庭就变成煽动反中央的中心了。

    总的来说，在法国和意大利，没有统一的本国市场，以及与资产阶级利益相结合的强有力国家机器，即使有一大群受过法律训练的专业人员为资产阶级服务也是无济于事的。在英国却有这些条件：资产阶级的法律意识形态已成为要求国家权力为它服务的公开理由。国王亨利八世没收教会土地使一群新地主得享法律权利，增强了他们凭藉其企业家身份和商业活动而获得的地位。法律在英国成了攻城木擂，可用以捣毁“贫穷无赖”的房舍。但是，对于旧贵族阶层以及因拥有市外地产而有相同问题的人来说，法律——构成旧贵族法律意识形态的那些原则——又是一面盾牌。所以这些人也都必须吸纳到资产阶级法律关系体制中去。至少须将那些关系纳入旧有的普通法，使之结合成为一体，由国王当初主要是为封建利益服务而建立的法庭予以实施。

    我们曾经谈到，普通法在根源上是“本土的”——亦即真实的——法律。大约在1400至1600年期间，它变成了“本国的”法律，并采纳了在商人和海事司法裁决中发展出来的原则。在1400年，英国高等法院和高等民事裁判所仅仅很勉强地承认了有关契约的一些最有限和最初步的观念。直到1600年刚刚过去不久，才由柯克爵士（Sir

    Edward Cook）——他在1594年当上了首席检察官，1606年任高等民事裁判所首席法官，是一位著述甚丰的法律评论家——宣布商人法为普通法的一部分，意思是说，普通法律师和普通法法庭从此以后要为商人利益服务。

    这一过程是值得描述的，因为它并未遭到拥有土地阶级的暴力对抗便完成了，名义上那阶级的利益受到保护，只不过日后还会遭到严厉对待。延续的传统这一神话若加上一点历史的重新编造，倒也还是站得住的。柯克写道：“我们现在来读一读古代作家吧，因为老田里会长出新谷子来的。”

    柯克不是大胆提出普通法须加扩充这意见的第一个人。汤玛斯·摩尔在充任**官时，就曾试图无拘束地运用权力对普通法法庭直接发布指令，藉此迫使它们改革。后来，普通法法官怨言传来，摩尔便邀请他们全体来到西敏寺会议厅举行宴会。据他的女婿威廉·罗珀记述：

    餐后，他向他们透露了曾听到一些有关他指令的怨言，而且向他们说明他每次发出指令的原因，期望在交待清楚以后通过对那些问题的充分辩论，他们不得不承认若处在同样情况也不能有别的作法。然后，他又向他们提出，如果每一个法庭法官（对于他们来说由于职责所在，法律改革的苛严之处乃是最切身的事）经过合理考虑，都能自行决定（他认为他们都是受良心约束的）对法律的苛刻严厉亲自减轻和改革，那末，自那以后他就决不须再有指令发出了。他们对这番话拒不置理，于是他对他们说道：“既然诸位爵爷逼着我非用指令解救人民所受到的损害，那你们今后就再没有有任何理由责怪我了。”

    可惜的是，我们不知道摩尔同这些普通法法律家之间的这场争论，究竟是在什么具体问题上发生